裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第722號刑事判決
裁判日期：民國107年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第722號上訴人即被告 陳國正 選任辯護人即 法扶 律師 陳明 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度訴字第53號，中華民國107年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第4251號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳國正前因施用毒品案件，經原審以99年度易字第663號、第731號、99年度嘉簡字第1677號、1776號、100年度嘉簡字第3號、第17號各判處有期徒刑6月（共4罪）、5月、4月確定，並經原審以100年度聲字第406號裁定應執行有期徒刑2年4月確定（下稱甲案）。復因施用毒品案件，經原審以100年度嘉簡字第801號、第918號、100年度訴字第393號、100年度嘉簡字第1109號、第1364號各判處有期徒刑6月（共4罪）、9月（共2罪）、5月確定，再經原審以100年度聲字第1136號裁定應執行有期徒刑2年10月確定（下稱乙案）。上開
甲、乙二案接續執行，於105年4月19日縮短刑期執行完畢。
二、陳國正仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月17日凌晨0時57分前某時，以其所有不詳門號之行動電話，使用通訊軟體LINE與 郭文聰 持用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話聯絡後，於同日凌晨0時57分許，在陳國正位於嘉義市○○街○○○號1樓之租屋處，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予郭文聰。嗣於同年3月22日9時許，為警在郭文聰位於嘉義市○區○○○街○號3樓1之租屋處內，查獲郭文聰施用甲基安非他命，經郭文聰供稱甲基安非他命係向陳國正購得而查知上情（郭文聰施用毒品部分，另經原審判處罪刑確定）。陳國正於偵、審中自 白上開 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，惟上開販毒所得2,000元則未扣案。
三、案經嘉義市政府警察局移送前臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷第177-182頁、249-250頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
乙、實體方面
一、前揭上訴人即被告陳國正販賣第二級毒品甲基安非他命等事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理理時坦承不諱（警卷第3頁；偵卷第79-81頁；交查卷第39-41頁；原審卷第
111、169、179頁、本院卷第176、248、262-263頁），並經證人郭文聰於警、偵訊中指證明確（警卷43-44頁、交查卷第15-16頁）；復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、職務報告、郭文聰0000000000號手機LINE通訊紀錄翻拍照片、原審辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可稽（警卷第54-56頁，偵卷第101頁，原審卷第153頁）。又證人郭文聰於106年3月22日9時20分許，經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、愷他命陽性反應，並因施用甲基安非他命，經嘉義地檢署檢察官以106年度毒偵字第1099號聲請簡易判決處刑，經原審以106年度嘉簡字第1304號判決判處有期徒刑2月確定等情，又有尿液採證同意書、採集尿液送驗姓名對照表、聲請簡易判決處刑書、判決、郭文聰臺灣高等法院被告前案紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按（警卷第47-48頁，偵卷第99-100頁，原審卷第87-89、91-106、145頁）；證人郭文聰確有向被告購買甲基安非他命之需求，足認被告之自白核與事實相符，並有相關證據足資佐證，其自白堪信為真實。另被告於本院審理中雖供稱其持用與證人郭文聰通話之行動電話係0000000000號，該晶片卡（即行動電話號碼）是朋友的，已不見，手機則放置在朋友處云云（本院卷第263頁）；然被告於原審審理中則明確供述其忘記使用之行動電話，晶片卡為其所有，行動電話放在朋友家云云（原審卷第179-180頁），先後就使用之行動電話號碼，及該晶片卡是否為其所有等節之供述有所不符，且參酌被告確有使用多隻行動電話之號碼，為證人 陳柏榕 於警詢中證述明確（警卷第23頁），被告既於原審明確陳稱已忘記使用與證人郭文聰通話之行動電話號碼，其事後於本院陳稱係使用0000000000號行動電話云云，難認可採，併此指明。
二、按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖。茲查，被告販賣甲基安非他命，如無利益可得，衡情豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險為本件犯行。且被告供認其本次販賣甲基安非他命予證人郭文聰，可獲取價差500元等情，又據被告於原審供認在卷（原審卷第179頁），足證被告係從販入與賣出之價差汲取利潤，其販賣甲基安非他命具有意圖營利之目的甚明。綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前有事實欄所示經科刑執行之前科紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中均自白本件犯行，爰依上開規定減輕其刑。除法定刑無期徒刑外，其餘部分因有刑之加重減輕事由，乃依法先加重後減輕之。
㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。但該項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。經查：
１被告為警查獲後，於警詢時供稱係向綽號「 阿明 」之男子購
買甲基安非他命，惟並未因此而查獲其他正犯或共犯，業據原審向嘉義市政府警察局第二分局函詢明確，有該分局107年1月25日嘉市警二偵字第1070070530號函及檢附之被告調查筆錄在卷可參（原審卷第69、71至85頁）；嗣再經本院向該分局函詢被告於106年3月18日警詢中有無供出上游毒品來源而查獲一節，經該分局函覆稱：被告於106年3月18日因毒品為本分局查獲，警詢筆錄中僅提供販毒者綽號「 老仔 」，並未供出相關溯源資料，致無法追查等語，有該分局107年7月22日嘉市警二偵字第1070005669號函及檢送之被告警詢筆錄可按（本院卷第121-127頁）；且被告於106年3月18日經警逮捕，除在嘉義市政府警察局第二分局長竹派出所製作筆錄（即該分局函附之上開被告警詢筆錄）外，經該分局偵查佐 王浩倫 以第二分局公文系統搜尋被告或「 黃永茂 」之檢舉筆錄或指證照片，以資查明被告是否有指證其毒品上游即綽號「老仔」之「黃永茂」結果，並未查得被告檢舉之「黃永茂」筆錄或指證照片，又有本院107年8月1日公務電話查詢紀錄表在卷可憑（本院卷第243頁），可見被告於106年3月18日警詢中雖供出其毒品係向綽號「老仔」之人，但並無因其供述而查獲綽號「老仔」之人之情事。
２再稽之被告於原審審理中供稱：其本次販賣與郭文聰毒品之
來源是「阿明」（原審卷第111頁），然嘉義市政府警察局第二分局已明確函覆稱「未查獲被告於警詢中所稱之『阿明』之男子」，有上開107年1月25日嘉市警二偵字第1070070530號函在卷可按（原審卷第69頁），則被告於本院再辯稱「其於106年3月18日警詢中指出其毒品來源綽號『老仔』之人（即黃永茂）云云，已難憑採；況被告所稱之綽號「老仔」（黃永茂），又核與其於原審所稱之「阿明」，或嘉義市政府警察局第二分局107年1月25日嘉市警二偵字第1070070530號函檢附之被告警詢筆錄中之「阿明」，難認係屬同一人。被告先後供述其毒品來源或是綽號「阿明」之人，或綽號「老仔」之人，其供述已先後不一。且又查無被告有因供出其毒品來源而查獲毒品上手之情事，尚難依上揭規定減輕其刑，被告及其辯護人所辯被告供出毒品來源，應依上開規定減輕其刑云云，尚無可採。
㈤被告辯護人雖以被告販賣甲基安非他命之犯行僅有1次，販
賣對象僅郭文聰1人，販賣之數量及金額亦甚少，其情節較之一般大盤毒梟，應可憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號判例、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，被告為思慮成熟之成年人，未慮及販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，仍執意販毒，客觀上並無何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，認即予科以該罪之最低度刑，仍有猶嫌過重之情形存在；且被告本件販賣第二級毒品之犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定有期徒刑最低度刑已為3年6月，亦無對其科以減輕後之法定最低度刑猶嫌過重之情形，是本院認無適用刑法第59條規定酌減其刑，被告辯護人所辯，難謂可採。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定；並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟販賣甲基安非他命，助長施用毒品之歪風，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟其犯後坦承犯行，兼衡其本次販賣毒品之金額，及其自 陳國中 肄業之智識程度，入監前擔任臨時工，家中尚有祖父母等一切情狀，量處有期徒刑3年7月；並為下列沒收之宣告：
①未扣案之行動電話1支（含不詳門號SIM卡1張），係被告
所有供本件販賣第二級毒品犯罪所用之物，業經被告供認在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
②被告販賣甲基安非他命所得2,000元，應依刑法第38條之1
第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
㈡經核其認事用法並無違誤，量刑部分亦無明顯濫用裁量之處，且就沒收之適用及宣告，亦無適用法律錯誤之情形。
㈢被告上訴意旨，以其供出來源，原審未依毒品危害防制條例
第17條第1項規定減輕其刑；復以其販賣情節有情輕法重，客觀上足可憫恕情形，原審未依刑法第59條規定酌減其刑云云，指摘原判決不當。惟被告並無因供出毒品來源而經檢、警查獲毒品上手之情形，其犯罪情節亦難認有情輕法重而得適用刑法第59條酌減其刑，均如前述，被告上訴所指尚無可採，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國107年8月22日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國107年8月22日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。