裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第1019號刑事判決
裁判日期：民國89年08月17日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第一О一九號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蘇盈貴右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第三五六號中華民國八十九年四月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二四八九二號、第二六五三一號、第二七二０九號、第二七二一三號、第二九六一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知為意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品，意圖販賣而輸入，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
附表二所示之物品均沒收。
事實
一、甲○○係高雄市○○區○○街○○號二樓「豪准實業有限公司」（下稱豪准公司）之負責人，明知如附圖一、二所示「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」、「ＭＹＭＥＬＯＤＹ」等圖樣，係日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，專用於各種鐘錶及其組件等及其他應屬於本類之一切商品，且三麗鷗公司所生產之上開產品在國際、國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及相關消費大眾所共知；詎甲○○於未得三麗鷗公司同意或授權之情形下，竟基於意圖營利之概括犯意，自八十八年三月間起，向香港地區不詳姓名之人購買如附表二所示之鬧鐘後，連續於如附表一所示之時間，自香港地區至我國高雄港輸入意圖欺騙他人於同一商品使用相同於上開公司註冊商標，足與三麗鷗公司產銷之真品混淆之鬧鐘，而於如附表一所示之時間、地點為警查獲，並扣得如附表二所示之物品。
二、案經三麗鷗公司訴由高雄港務警察所、保安警察第三總隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不諱言於八十八年三月間，在香港商品展向不詳姓名之成年人購買如附表二所示「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」、「ＭＹＭＥＬＯＤＹ」立體造型鬧鐘，而連續於如附表二所示時間輸入之事實，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：其係自香港購入扣案之「ＨＥＬＬＯＫＩＹＹＴ」、「ＭＹＭＥＬＯＤＹ」立體造型鬧鐘，並未於包裝或鬧鐘上標示告訴人三麗鷗公司之商標，包裝盒上之鬧鐘照片亦係由實物翻拍而來，目的在使消費者知悉包裝盒內鬧鐘之造型，並不是告訴人三麗鷗公司之商標圖樣，且商標法並未受理立體商標註冊，上開物品並非於商品上使用平面商標圖樣，不受商標法保護云云。
二、經查：
（一）前開事實，業據告訴人代理人 謝孟馨 、 王怡今 、 許瑞君 、 翁雅欣 指訴綦詳，並有如附表二所示「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」、「ＭＹＭＥＬＯＤＹ」立體造型鬧鐘扣案可稽。又如附圖一、二所示之商標圖樣，早經告訴人三麗鷗公司向我國經濟部中央標準局申請註冊登記，並經公告，享有商標專用權，現仍在專用期間內，有經濟部中央標準局註冊號數第一四二九一二號、第一四二九一四號商標註冊證、進口報單、照片一百零七幀在卷足證。
（二）商標法第五條規定：「商標所使用之文字、圖形、記號、顏色組合或其他聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」，雖就得申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，然此係因行政審查作業為顧及審查程序與公告之書面性、抽象性、簡便性、行政體系負荷可能等等因素，暫
不容許商標專用權人將所有商標以立體呈現之型態註冊，此由司法院咨行政院之院字第一八七六號解釋謂：「如紙造或絹製花枝為商標，其商標之形狀、位置、排列、顏色，殊難保其永久確定不變」等語，得到證明，是申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，乃為避免商標「形狀、位置、排列、顏色」之改變，並未禁止商標之立體使用。
（三）又商標法並未於行政技術上尚未開放「立體商標註冊」時，禁止平面商標圖樣保護及於「商標商品化」、「立體化商品」；按商標法上「使用」一詞，散見於各條文中，其意義實非一致，商標法第六條所謂之商標使用，乃指商標之正當使用而言，商標專用權人應如何將其產品行銷市面，以免因「未使用」遭撤銷，與商標法第六十二條第一款所規定「使用他人商標之處罰」，處罰侵害他人商標專用權之不正當使用，其意義不可強其一致。換言之，縱使商標法申請登記暫不開放立體商標之註冊，亦不可當然認為將已註冊之商標圖樣立體化後，不受商標法之保護，蓋如何申請商標專用權與商標專用權之保護範圍係屬二不同層次之觀念。又商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，而商標法所稱之「商標使用」，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器等物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條規定甚明，又依商標法施行細則第十五條規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買實施以普通所用之註意，有無混同誤認之虞判斷之」，商標法第六十二條規定之「近似他人商標圖樣」之侵害態樣，當然包括侵害商標商品化或立體化商品，以保障商標專用權及消費者利益。此不僅合於商標法之文義解釋、歷史解釋與比較法解釋，亦符合人民之感情期待與法律常識。
（四）本案扣案鬧鐘包裝盒上所使用之「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」、「ＭＹＭＥＬＯＤＹ」照片，並非與盒內商品一致，此有原審勘驗筆錄可稽，包裝盒上之商品並無豪准之商標，則被告僅使用「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」、「ＭＹＭＥＬＯＤＹ」圖樣，已構成使用告訴人之商標。是以，只要該表徵足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之表徵，並得藉以與他人商品相區別，並作為營業上商品之識別標識（參商標法第五條）即可，並未限定「平面」使用，或限定於「平面繪製」之樣，被告將該表徵立體化，如立體造型之鬧鐘，與將該造型商品拍照後，使用於包裝盒上，亦為商標使用之一種型態，是被告有誤導消費者之意圖甚為明顯。。
（五）本件判斷系爭鬧鐘及其包裝盒上圖示，是否侵害告訴人之商標專用權，應依「異地異時隔離」原則及「通體觀察」原則為準，縱二者對造比較，能見其差別，但異時異地，個別觀察，則不易見其差別時，就仍構成近似。再者，「通體觀察」原則，其外觀與告訴人之商標相仿，足以使具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意時，致生混淆，當已侵害告訴人之商標專用權。消費者與愛好者一見到系爭仿冒「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」及「ＭＹＭＥＬＯＤＹ」商標之商品，加上使用「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ及「ＭＹＭＥＬＯＤＹ」之外盒標示，即會認為其為「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」與「ＭＹＭＥＬＯＤＹ」，進而購買此種可愛動人之商品，故被告顯已抄襲被告之營業上商品之識別標識。
（六）綜上所述，被告前述所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、查「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」、「ＭＹＭＥＬＯＤＹ」等商標圖樣，係相關大眾所共知之世界著名商標圖樣，且上開商標圖樣業經三麗鷗公司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，應受我國商標法之保護，被告甲○○明知附表二所示之商品係意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品，竟意圖販賣而輸入，核其所為，係犯商標法第六十三條意圖販賣而輸入仿冒他人商標之商品罪，其先後多次犯行，時間緊接，手法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪。又公平交易法第三十五條雖係商標法第六十三條之特別規定，惟查八十八年二月三日修正後之公平交易法第三十五條第一項規定，於科處被告刑罰前，須先經中央主管機關公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為，始科處行為人刑罰。被告未符合修正後公平交易法第三十五條之犯罪構成要件，不能據此論科，併予敘明。
四、原審未為詳察，遽為被告無罪之諭知，尚有未合，公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判；審酌被告為一己私利，竟侵害他人之智慧財產權，有損國家形象，惟念其無前科，素行良好，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽等一切犯罪情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。
扣案如附表二之仿冒商標物品，依商標法第六十四條規定，均宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十三條、第六十四條、刑法第十一條、第五十六條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年八月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃憲文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃玉珠中華民國八十九年八月十九日附錄：本判決論罪科刑法條：商標法第六十三條商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬─────────┬────────────┐│編號│查扣時間│輸入地點│查扣貨櫃││││││├──┼─────────┼─────────┼────────────┤│Ａ│八十八年九月二十三│高雄港六十三號碼頭│ＷＨＬＩ0000000號│││日│││├──┼─────────┼─────────┼────────────┤│Ｂ│八十八年十月十四日│高雄港六十三號碼頭│ＷＨＬＵ五九一０九二號│││下午三時三十分│││├──┼─────────┼─────────┼────────────┤│Ｃ│八十八年十月十九日│高雄港六十三號碼頭│ＷＨＬＵ0000000號│││下午四時二十分│││├──┼─────────┼─────────┼────────────┤│Ｄ│八十八年十月二十一│高雄港六十三號碼頭│ＷＨＬＵ0000000號│││日上午十一時三十分│││├──┼─────────┼─────────┼────────────┤│Ｅ│八十八年十一月十九│高雄市三民區民族一│ＷＨＬＵ0000000號│││日下午九時十分│路九四０號「福南貨│││││運站」││└──┴─────────┴─────────┴────────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────┬─────────┬────────┐│編號│查扣時間│查扣貨櫃│查扣物品型號│數量│││││││├──┼─────┼───────┼─────────┼────────┤│Ａ│八十八年九│ＷＨＬＩ五０三│二００二號（ＨＥＬ│十九箱（每箱一百│││月二十三日│四四０五號│ＬＯＫＩＴＴＹ立│五十個）│││││體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││一一０九號（ＨＥＬ│七十五箱（每箱四│││││ＬＯＫＩＴＴＹ立│百五十個）│││││體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││一九九九號（ＨＥＬ│九十箱（每箱三十│││││ＬＯＫＩＴＴＹ立│六個）│││││體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││九八０一八號（ＨＥ│四十五箱（每箱一│││││ＬＬＯＫＩＴＴＹ│百個）│││││立體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││二００七號（ＨＥＬ│四十五箱（每箱一│││││ＬＯＫＩＴＴＹ立│百五十個）│││││體造型鬧鐘）││├──┼─────┼───────┼─────────┼────────┤│Ｂ│八十八年十│ＷＨＬＵ五九一│一一０九號（ＨＥＬ│七十一箱（每箱四│││月十四日下│０九二號│ＬＯＫＩＴＴＹ立│十五個）│││││體造型鬧鐘）││││午三時三十│├─────────┼────────┤││分││九八０二一號（ＨＥ│四十五箱（每箱一│││││ＬＬＯＫＩＴＴＹ│百個）│││││立體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││九八０一八號（ＨＥ│三十九相（每箱一│││││ＬＬＯＫＩＴＴＹ│百個）│││││立體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││一九九九號（ＨＥＬ│十九箱（每箱三十│││││ＬＯＫＩＴＴＹ立│六個）│││││體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││二００七號（ＨＥＬ│九箱（每箱一百五│││││ＬＯＫＩＴＴＹ立│十個）│││││體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││九八０一九號（ＭＹ│八箱（每箱四十個│││││ＭＥＬＯＤＹ立體│）│││││造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││九八０二０號（ＭＹ│六箱（每箱一百個│││││ＭＥＬＯＤＹ立體│）│││││造型鬧鐘）││├──┼─────┼───────┼─────────┼────────┤│Ｃ│八十八年十│ＷＨＬＵ五九三│九八０二一號Ｂ（Ｈ│六十五箱（每箱一│││月十九日下│四七九四號│ＥＬＬＯＫＩＴＴ│百個）│││││Ｙ立體造型鬧鐘）││││午四時二十│├─────────┼────────┤││分││二００二號Ｂ（ＨＥ│三十九箱（每箱一│││││ＬＬＯＫＩＴＴＹ│百五十個）│││││立體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││一六八八號Ｂ（ＨＥ│三十九箱（每箱一│││││ＬＬＯＫＩＴＴＹ│百個）│││││立體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││一一０九號Ｂ（ＨＥ│四十四箱（每箱四│││││ＬＬＯＫＩＴＴＹ│十五個）│││││立體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││九八０一八號Ｂ（Ｈ│三十三箱（每箱一│││││ＥＬＬＯＫＩＴＴ│百個）│││││Ｙ立體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││一一０九號Ａ（ＨＥ│七十箱（每箱十二│││││ＬＬＯＫＩＴＴＹ│個）│││││立體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││九九０一０號（ＭＹ│五十三箱（每箱七│││││ＭＥＬＯＤＹ立體│十五個）│││││造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││九八０一八號裝盒（│一箱│││││ＨＥＬＬＯＫＩＴ││││││ＴＹ立體造型鬧鐘）││├──┼─────┼───────┼─────────┼────────┤│Ｄ│八十八年十│ＷＨＬＵ五０五│二００五號（ＭＹ│二十七箱（每箱七│││月二十一日│０三二四號│ＭＥＬＯＤＹ立體造│十五個）│││上午十一時││型鬧鐘）││││三十分││││├──┼─────┼───────┼─────────┼────────┤│Ｅ│八十八年十│ＷＨＬＵ五０四│九八０二一號（ＨＥ│四千個│││││ＬＬＯＫＩＴＴＹ││││││立體造型鬧鐘）││││一月十九日│六六九０號├─────────┼────────┤││下午九時十││二００二號（ＨＥＬ│八千七百個│││││ＬＯＫＩＴＴＹ立││││││體造型鬧鐘）││││分│├─────────┼────────┤││││一九九九號（ＨＥＬ│一千二百九十六個│││││ＬＯＫＩＴＴＹ立││││││體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││九八０一八號（ＨＥ│一千個│││││ＬＬＯＫＩＴＴＹ││││││立體造型鬧鐘）│││││├─────────┼────────┤││││一一０九號（ＨＥＬ│一千三百九十五個│││││ＬＯＫＩＴＴＹ立││││││體造型鬧鐘）││└──┴─────┴───────┴─────────┴────────┘附圖一：附圖二：
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