臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1802號
上訴人
即被告 張晋 綱
指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第21號，中華民國113年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第24225、26859、27206號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、 張晋綱 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國112年9月6日22時54分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車），至臺北市○○區○○○路00號臺北捷運○○○○站0號出口前，在上開車輛內，以新臺幣（下同）8600元之代價，販賣3公克之第二級毒品甲基安非他命1包予 陳鴻昌 （所涉施用第二級毒品部分，由檢察官另行偵辦）；嗣陳鴻昌於112年9月7日12時30分許，在臺北市○○區○○○路0號0樓000房內，為警查獲其持有第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.6360公克、淨重0.1730公克)，並向員警供稱其毒品來源為張晋綱。嗣於112年9月19日11時45分許，經警方持臺灣士林地方檢察署檢察官核發之拘票，至張晋綱位在苗栗縣○○市○○路000號0樓之住處執行拘提，並徵得其同意執行搜索，當場查獲其持有第二級毒品安非他命1包（毛重7.3公克、淨重6.3公克）、吸食器1組，以及用以與陳鴻昌聯繫販賣第二級毒品之行動電話（蘋果廠牌iPhone14，門號：0000000000、IMEI：000000000000000）1支等物（張晋綱所涉施用第二級毒品部分，另由臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵辦）。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原審認定上訴人即被告張晋綱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年8月。扣案蘋果廠牌iPhone14行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣8,600元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決後，被告提起上訴，於本院審理期日表示僅就量刑部分上訴（見本院卷第124頁），檢察官則未上訴，故本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑之裁量審酌事項。關於被告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均按照第一審判決書之認定及記載。
二、前引犯罪事實及後述之所犯法條，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
貳、實體方面
一、刑之說明：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、刑之減輕事由說明：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查被告就前開販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理程序時均坦承不諱，自應依上開規定減輕其刑。
⒉另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。販賣第二級毒品之法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品者，其之原因動機不一，犯罪情節亦未盡同，有為大盤毒梟販賣鉅量者，復有小盤毒販零賣少量者，危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，實不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以5年以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第二級毒品之犯行，雖不可取，但考量被告之販賣對象、販賣數量及所獲利潤，堪信應係施用毒品者彼此間之互通有無，所生危害有限，又本案經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑科以最低度刑後，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則，並依法遞減輕之。
⒊至被告雖另陳稱：我所販賣的第二級毒品來源係於112年9月6日凌晨在桃園市○○區○○○○飯店後方小路向胡○智所購得，請鈞院依法調查並使被告得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑等語。然查：
①經本院函詢本案之承辦員警，其回函稱：被告於本分局製作第1、2次調查筆錄中並未明確供述在○○○○飯店後方小路向胡○智購買第二級毒品安非他命之情形，且勘查被告行動電話截圖，並未發現有購毒之積極證據，故未能有效追查等語，此有臺北市政府警察局中正第一分局回函在卷可憑（見本院卷第49頁），是由此可知被告並未曾於偵查中供出本案毒品來源並因此查獲其他正犯或共犯。
②又佐以警方所提供之被告手機內翻拍與胡○智（暱稱「新」）訊息照片，其中112年9月6日並無文字訊息（見本院卷第82頁編號11照片），僅有一通32秒之語音通話，而經警方於112年9月20日詢問被告上開對話內容是否為毒品交易時，被告均稱：對於該通話及訊息內容沒有印象等語（見本院卷第74頁），是被告未曾於警詢中表示胡○智有於112年9月6日販賣第二級毒品給其，反陳稱其都沒有印象了。衡以警方詢問被告時距離開通話僅有10餘日，被告猶陳稱其對於該通話內容並無印象，然被告於距離通話後約1年半之114年2月20日之上訴理由狀中卻反陳稱：112年9月6日胡○智有販賣第二級毒品給我等語，則被告所為陳述自相矛盾，是被告所為上開指訴是否可信實非無疑。況經查閱警方所提供之被告行動電話內訊息翻拍照片，並無其他訊息資料足以佐證被告所稱胡○智於112年9月6日販賣第二級毒品給其之訊息，本院自無從僅以被告之單一指訴即認其本案販賣之第二級毒品來源為胡○智。
③辯護人雖以：本院卷第79頁編號6之訊息是112年9月6日被告與胡○智交易第二級毒品之訊息等語為被告辯護，然該訊息翻拍照片並無日期，甚且並無任何訊息對象回覆之隻字片語，基此已難以此訊息翻拍照片佐證被告之指訴。況胡○智於112年9月16日販賣第二級毒品予被告之犯行亦經檢察官提起公訴，有該起訴書為憑（見原審卷第67頁），則上開編號6之訊息亦不能排除係被告與胡○智其他次毒品交易之訊息，自無足佐證與本案被告販賣第二級毒品有任何關聯。至辯護人雖又稱：雖編號6照片並無時間，但編號6照片在編號11之前，而編號11照片時間為112年9月6日，由此足證編號6訊息翻拍照片應係於112年9月6日之前等語，然查上開翻拍照片編號僅係警方於查閱被告行動電話後，為方便詢問被告所編號，且編號6照片係翻拍自通訊軟體Grindr訊息，另編號11則為通訊軟體LINE訊息之翻拍照片，此觀警方於警詢中均已明確於問題中指明該等訊息之來源軟體（見本院卷第73頁、第74頁），由此可知上開二訊息翻拍照片係自不同通訊軟體中翻拍而生，並無先後關係，自不能僅以警方對上開訊息翻拍照片之排序，即推定其訊息內容傳送之先後順序。
④又被告雖請求本院傳訊 林宗憲 、 程程 及某身分不詳之人，並陳稱：上開證人等於112年9月6日與胡○智交易時均在場等語（見本院卷第29頁），然被告並未提供程程及該身分不詳之人之個人資料或聯絡方式，且就證人林宗憲部分，被告初於上訴狀中稱其為「林宗憲」（見本院卷第29頁），嗣於陳報狀中又改稱其為「 林宗獻 」（見本院卷第117頁），則被告就證人身分前後供述不一，本院自無從傳訊。況被告所提供之相關證據均不足佐證其指訴，本院自無從認定被告所指訴其本案販賣第二級毒品之來源確係向胡○智所購得，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
二、駁回上訴之理由：
㈠、被告上訴意旨略以：我於警詢中因不明白毒品危害防制條例第17條第1項之規定，以致於我未能於第一時間供出本案毒品來源胡○智，現在我要供出本案販賣第二級毒品的來源是胡○智於112年9月6日凌晨在○○○○花園飯店後方小路販賣給我，希望鈞院能追查該犯行並依上開規定減輕其刑。
㈡、原審以被告涉犯販賣第二級毒品罪，依法論罪，並審酌被告正值青壯，不思從事正當工作，明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為牟取私利，販賣第二級毒品，造成毒品流通，危害社會治安，並戕害他人身心健康，所為實無足取，惟念其犯後坦承犯罪，尚具悔悟之意，兼衡其販賣毒品之金額、數量非鉅，其為本案犯行之動機、目的、犯罪所生危害，及其自述大學畢業之教育程度，已婚，2個未成年子女，與配偶、子女同住，打零工，日薪1000元左右之家庭與經濟狀況（見原審卷第97頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，經核原審量刑裁量並無違誤，並已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，況本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用已如前述，而原判決量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，應予維持。被告以量刑過重為由提起上訴，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 黃翰義
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日