裁判字號：臺灣高等法院87年上訴字第4102號刑事判決
裁判日期：民國89年03月24日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上訴字第四一О二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 謝協昌 右上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度訴字第三七一號，中華民國八十七年七月十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十六年八月底起，未經國有財產局之同意，即雇用不知情之工人在台北市○○區○○段二小段四二五公私共有土地及同段四二二號公有土地之山坡地上，擅自設置鐵架、牆壁及駁坎（即起訴書所載擋土牆）等工作物，並在斜坡上砌疊水泥溝蓋板設置石階步道工作物通往鐵架屋處之工作物（其位置、面積詳如附圖所示）。
二、案經台北市政府警察局南港分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告甲○○固供承於右開時地設置鐵架、牆壁及駁坎，並在斜坡上砌疊水泥溝蓋板設置石階步道工作物通往鐵架屋處等情不諱，惟辯稱：係將祖厝拆除重建，不知該處土地為公私共有之土地，並無犯罪之故意，且被告僅為整修年久失修之房舍，以及為了房舍之安全，方為前開工作物，原審諭知沒收，並不適當云云。惟查：
（一）、上開坐落台北市○○區○○段二小段四二五地號及同段四二二地號土地
，係位於台北市政府報奉行政院七十九年二月二日台七十九年農○一八九三號函核定，且經台北市政府七十九年二月二十六日七九府建五字第七九○○六四三五號公告自七十九年三月一日起適用「山坡地保育利用條例」之山坡地範圍內，有台北市政府乙○○八十七年五月二十五日北市建五字第八七二二八七一六號函在卷可考（見原審卷第二十頁）。
（二）、右述被告佔用土地設置工作物等情，有台北市政府乙○○查報與取締案
件會勘紀錄及現場照片附卷可憑，（見偵查卷第十二頁、第十三頁、第二十七頁、第二十八頁）；被告佔用土地設置工作物之確實位置、面積，並經台灣士林地方法院檢察署檢察官會同台北市松山地政事務所測量人員到場勘驗，並測量明確，有勘驗筆錄及附圖即台北市松山地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見偵查卷第三十二頁至第三十九頁）。
（三）、查台北市○○區○○段二小段四二五號土地所有權人為中華民國，應有
部分十二分之七，而同段四二二地號土地所有權人為中華民國，屬公有土地，有台北市土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第十六頁至第十九頁）。上開國有土地持分部分，並未同意他人使用，亦有財政部國有財產局台灣北區辦事處八十六年十一月二十日台財產北三字第八六０三五０六０號函附卷可參（見偵查卷第九頁）。被告雖辯稱係將祖厝拆建，不知該處土地有公有土地，並無犯罪故意云云，惟查依台北市政府乙○○八十六年十二月間現場拍攝之照片所示，舊屋僅餘斷壁殘垣，而被告搭設之鐵架面積已較舊屋範圍擴大，將舊磚屋之斷壁殘垣包攝其內，其旁駁坎（即起訴書所稱擋土牆）亦屬新建，且與台灣士林地方法院檢察署檢察官八十七年三月十日前往履勘所拍攝之照片二相比對，即可知被告於乙○○取締後仍繼續施工，灌漿注壁（見偵卷第四十一頁上方照片，可見鐵架下已以木板架設牆壁），且進一步在斜坡上砌磚鋪設水泥溝搭建石階梯，被告辯稱不知有公有地云云，與事實不符。
綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按被告行為後，山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日修正，同年月九日生效，將擅自墾殖、占用公有山坡地之犯行之法定刑度提高，比較新舊法之結果，以修正前之山坡地保育利用條例之規定有利於被告，自應依刑法第二條第一項但書之規定適用有利被告之法律。核被告所為，係犯修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪。又依該條之規定，只要在公有土地擅自設置工作物即已成罪，不以行為人有為自己獲取不法利益之意圖為要件，被告雖已得上開地段四二五號土地部分共有人（應有部分僅十二分之五）同意，而於該土地佔用不超過十二分之五面積設置工作物，固能據此認定被告沒有獲取不法利益之意圖，應不構成刑法第三百二十條第二項竊佔罪，然被告既未得另應有部分十二分之七所有權人中華民國，管理權人財政部國有財產局之同意，即擅自在上開土地上設置工作物，其所為顯該當修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，自應論以該條之罪，附此敘明。被告雇用不知情之工人搭建上開工作物，應論以間接正犯。
三、原審適用修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第七十四條第一款規定，並於審酌被告並無前科素行良好，犯罪之動機、目的、所生損害等及其他一切情狀，量處有期徒刑六月，並以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其經此教訓，應知警惕，信無再犯之虞，認為所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑二年，以啟自新。如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分工作物均尚未拆除，業據被告供承甚明，依依山坡地保育利用條例第三十四條第三項宣告沒收之，經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨否認犯行，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十四日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官帥嘉寶法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國八十九年三月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文。
修正前山坡地保育利用條例第三十四條在公有或他人山坡地內，擅自設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。