裁判字號：最高法院91年台上字第7122號刑事判決
裁判日期：民國91年12月12日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七一二二號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○○右上訴人因被告公共危險案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年九月十三日第二審判決（八十九年度上訴字第五八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度營偵字第八六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決認定系爭道路經台南縣東山鄉公所會同南溪村辦公處實地丈量結果，寬二‧一公尺，此乃是以被告犯罪後現地丈量為判斷標準，此與被告甲○○○之夫 李丙鴻 （已死亡）於民國七十六年十月間，在系爭道路上兩邊各堆積大石，當場之路面寬度有三公尺不同，原審未調查審認，並在判決書內交代，顯有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。又被告明知在系爭道路上兩邊堆積大石會成立公共危險，竟執意為之，惡性甚重，不宜宣告緩刑，原判決未慮及此，認被告非惡性重大，採證有違經驗法則云云。惟查原判決認定本件被告涉及堆積石頭之台南縣○○鄉○○○段五五之四號土地上之農路寬度為二‧一公尺，係依據台南縣東山鄉公所函復第一審法院說明「農路寬度二‧一公尺係由本所會同南溪村辦公處實地丈量結果」而為（見一審卷第七八頁），其認定之事實既有依據，則對於被告之夫李丙鴻堆石當時之路寬若干，與判決不生影響，原審未予調查說明，殊無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。又量刑輕重以及應否宣告緩刑，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，不得任意指摘為違法。本件原判決以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，認被告經此偵審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，且其已拆除部分石塊後，尚有二‧一七公尺，供人車通行，因而認第一審對被告宣告緩刑，並無不當，予以維持，尤難謂有違經驗法則。上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首開說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月十九日