裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1419號刑事判決
裁判日期：民國104年09月24日
裁判案由：妨害秘密
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1419號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告蕭文惠選任辯護人高宏文律師上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第147號，中華民國104年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第22622號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蕭文惠係臺北○○○區○○街○○○號臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫附設醫院）護理師，告訴人 葉聰賜 係該院心臟血管外科醫師。民國102年9月30日下午3時許，告訴人在北醫附設醫院第三醫療大樓3樓之開刀房內進行手術時，被告持已開啟錄音功能之手機進入開刀房內，將手機放置於衣服口袋後衣服則留置於開刀房內，無故以此方式竊錄告訴人在開刀房內非公開之活動，因認被告涉犯刑法第315條之1第2款之無故以錄音竊錄他人非公開活動罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。
又按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號亦著有判例可資參照。次按刑法第315條之1之立法理由為「目前社會使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備者，已甚普遍。惟以之為工具，用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、言論或談話者，已危害社會善良風氣及個人隱私，實有處罰之必要，爰增列本條，明文處罰之。至未透過工具之窺視或竊聽，則依社會秩序維護法之規定，以秩序罰處罰之。」該法條規定「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」揆諸該法條之意旨，第1款之規定應係規範單純窺視或竊聽之行為，至於將所窺視或竊聽之內容予以紀錄保存，則屬該法條第2款之範疇。
故於第2款之情形，若未將所窺視或竊聽內容予以紀錄保存，應僅屬該款犯罪之未遂。而刑法對於未遂犯之處罰，係採列舉主義，故所犯各法條如無處罰未遂之明文，即不得以未遂犯論處（最高法院25年上字第6806號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前開犯行，無非係以告訴人指訴被告將其手機開啟錄音功能後，置放於告訴人進行手術中之開刀房內等語、被告並自承確有該等情事，以及證人 趙亞梅 、 徐彩新 、 林育萱 之證述為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何妨害祕密之犯行，辯稱：伊沒有錄到，而且只有告訴人說伊有檔案，其他人都說沒有，目前大家都沒有聽到有錄到什麼內容，有沒有檔案伊也不知道，因為沒有檔案，原審開庭時證人都說手術房可以自由進出，故手術房不是私密的空間等語。被告之辯護人為被告辯護稱：依被告所述，本件原審調查中，證人及證物所示，沒有任何證據證明被告放置上開手機在手術房內，確實有錄到告訴人等言論談話，另外依據趙亞梅原審的證述，也可以證明手機當初置放的地點離告訴人所在地有一段的距離，且該手機本來是放置在口袋裡面，即便錄音功能有開，是否確實能錄製到告訴人等的談話內容，亦無法確定，故本件被告就構成要件的行為是否業已既遂，實有疑義等語。經查：被告之手機是否確能錄得告訴人之言論或談話，並進而錄製成檔案乙節：
㈠證人即告訴人於原審審理時證稱：伊進入手術室後，就消毒
病人、鋪單、開始進行手術，這時麻醉醫師就離開手術室，剩下麻醉護士、刷手及流動護士留在現場，手術中伊不記得是開始多久的時候，被告就進入手術室，大家看了一眼後，伊就繼續做手術，等被告出去後，伊不記得是何人告訴伊說，被告幹嘛進來放外套。手術中都會有對話，包括伊要器械或跟她們解釋病人的病情，當時伊是跟手術台旁的醫護人員對話，伊的音量就是伊一般講話的音量，開到一半突然伊要器具時，大家一陣沈默，伊抬頭看是發生什麼事，就發現流動護士趙亞梅拿著一支手機，她們3位護士以嘴型告訴伊在錄音，伊後來就脫了手套從手術台下來，把手機錄音關掉。伊關掉後就把手機拿到外面的護理站交給護理長徐彩新，然後就回手術室繼續手術。IPHONE的錄音程式很明顯，就是整個畫面是一個麥克風，下面是一個碼錶的時間在跑。當時伊對IPHONE的系統不熟，是嘗試按幾個鍵要把它關掉，畫面本來是有麥克風，後來變成桌面的畫面，所以伊認為關掉了。伊關掉的時候不知道是否也刪掉，所以當伊手術結束後去問護理長徐彩新這件事情時，她說裡面沒有檔案。在交給護理長徐彩新之前，伊沒有聽看看手機內容是什麼。從被告進入手術室到伊關掉錄音，隔了不止5分鐘等語（見原審卷一第185頁反面至第190頁，原審卷二第13頁）。依其證詞，應可認告訴人於手機開啟錄音功能之期間，確有以其一般說話之音量，與手術台旁之醫護人員對話，且告訴人嗣將手機之錄音功能關閉之事實。惟手機將錄音加以存檔之方式不一，因手機廠牌及所使用之錄音程式而有異，故除非可證明該手機一旦開啟錄音功能後，無論如何操作均會將錄音錄製成檔案，否則亦有可能尚須透過特定操作始能將錄音錄製成檔案，果若此，即不能排除告訴人之上開操作行為僅生單純終止錄音之結果，而未將錄音錄製成檔案之可能性。更且，證人即告訴人於原審審理時證稱：伊在嘗試要把錄音關掉的過程中，畫面上有白色一欄一欄的，上面只有一個檔案名稱，像是一組數字的組合，但不確定是代表什麼。伊只記得有一組數字的組合在檔案名稱的地方。伊在嘗試關掉錄音的過程中，有出現類似「刪除檔案」的文字，伊選擇刪除，但不記得是哪個特定檔案等語（見原審卷二第13頁）。告訴人既未能確認其所刪除之檔案即為上開錄音之檔案，自不能排除其所刪除者係手機內既有檔案之可能，故亦不能以告訴人曾刪除不確定檔案之事實，推認上開錄音係「已錄製成檔案」，僅嗣後經告訴人刪除而已之事實。
㈡而證人即流動護士趙亞梅於原審審理時證稱：當時手術室內
有麻醉科護士、刷手護士、伊本人，以及告訴人。伊只記得是麻醉科護士聽到有東西掉下來發出聲音，所以叫伊去看，伊就走到鏡檢儀器那邊，因為伊怕是鏡子掉下來，但鏡子沒有掉下來，有手機在地上，手機旁有一件外套上面寫「蕭文惠」的名字，手機就在外套的旁邊，伊就將手機撿起來，而手機上面有錄音的畫面，並顯示38、39分鐘，伊就說「葉醫師，這個手機好像是文惠的」，告訴人就脫下手套，拿手機往護理站走。伊所發現的手機距離手術台有5公尺，伊看到時手機及外套都在地上，而手機一半在地上、一半在外套口袋那邊。外套看起來是有折過，但是散開了。在手術進行中，只有刷手護士跟醫師是在手術台旁邊，其他人是看醫師需要才會靠近手術台。伊拿到手機時，沒有操作手機，也沒有聽到裡面有錄到什麼內容等語（見原審卷一第191頁至第194頁），並當庭繪製手術室內各該醫護人員於手術進行中之相對位置及手機置放位置圖在卷可稽（見原審卷一第197頁）。依其證詞，僅能推認被告原係將其手機開啟錄音功能後，置放於其外套口袋內，再將該外套置放於手術室內距手術台約5公尺之處，然並不能據以證明上開錄音確有錄製成檔案之事實。況手機錄音之性能強弱不一；被告又係將手機置放於外套口袋內，再將該外套置放於手術室內距手術台約5公尺處，是該手機與告訴人所處發表言論或談話之手術台已有相當之阻隔；告訴人復僅係以其一般說話之音量與他人對話等情，亦已如前述，綜上諸情，則該手機是否確能錄得告訴人之言論或談話，亦有疑義。
㈢至證人即護理長徐彩新於原審審理時則證稱：當時伊在護理
站，告訴人把手機拿到護理站說有護理人員錄他的音，但因為伊當時在忙，所以伊就請副護理長林育萱去瞭解。伊自己沒有操作手機確認裡面有無檔案過。據伊現在的記憶，是有訊息告訴伊有去問過被告，被告說她沒有錄音等語（見原審卷二第14頁、第15頁）。至證人即副護理長林育萱於原審審理時則證稱：手機是徐彩新在護理站交給伊的，她交待伊確認被告有無用這支手機錄音。伊拿到手機時，手機的畫面整個是暗掉的，就是沒有畫面的意思。伊自己沒有親自操作手機確認有無錄到音。徐彩新把手機交給伊大約半小時至一小時後，伊有去問被告，當時被告已經在刷手台上準備要進行手術，她很生氣的說為何要動她的手機，伊只問她有無將手機放在別的房間錄音，她說沒有，因為那時手術在進行，所以伊沒有繼續質問她，就將手機還給她。就被告有無錄音及手機內有無錄音檔案之事，伊所做的確認只有問被告，也只有跟徐彩新報告說當事人說她沒有錄音等語（見原審卷二第38頁、第39頁）。則依其等證詞，均僅能推認被告確有將其手機開啟錄音功能後，置放於告訴人進行手術中之開刀房內之事實，然並不能據以證明上開錄音確有錄製成檔案之情事。
四、綜上所述，本件既不能證明被告業已錄得告訴人之言論、談話，並錄製成檔案而竊錄既遂，刑法第315條之1復無處罰未遂犯之規定，是依檢察官所提證據，尚不足以說服本院形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指妨害秘密罪，即不能證明被告犯罪，原審本於同上見解，因而為被告無罪之諭知，並未違反經驗法則與論理法則，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告無故進入且放置手機並開啟錄音程式之處為醫院開刀房，依北醫附設醫院開刀房管理規則可知，開刀房僅允許開當次手術之人員進入操作，若中途有人員換班，也是一位換一位，至於未登記為手術操作人員之人，雖亦可進入該開刀房，但必須有公務上需求，被告並非該手術排定操作人員，且亦未有任何公務上原因需進入該手術室，故應屬在手術中不能進入手術室之人員。又依告訴人在偵審中之證述可知，被告無故放入手術室竊錄手術活動與告訴人言論之IPHONE手機，在告訴人發覺並拿起時，手機晝面即顯示正在錄音之狀態，且已錄一段時間，告訴人關掉手機錄音程式即將該手機拿出護理站交給證人即護理長徐彩新，要求徐彩新處理，隨後告訴人便回手術室繼續進行手術，而依護理人員徐彩新、林育萱於原審分別證稱告訴人有將手機交給護理長徐彩新，之後接手處理手機之徐彩新、林育萱均未再碰觸手機之錄音程式，就將手機交還給被告等情明確，足見被告確有將自己手機放在告訴人進行手術之手術室，而護理人員趙亞梅與告訴人於原審均證稱有看到手機螢幕顯示正在錄音之狀態，且已經過一段時間等語明確，故被告所置放之手機確有錄到手術室非公開之活動與言論無誤，被告所為已該當刑法第315條之1第2款之竊錄罪既遂等語。惟查：據告訴人、證人即北醫附設醫院護理人員趙亞梅、徐彩新、林育萱之證述，尚無從得知被告所放置之手機是否確有錄得告訴人之言論、談話，並錄製成檔案，是依檢察官所提證據不能證明被告已竊錄告訴人非公開活動內容、談話之事實，應認其所為尚未發生竊錄取得他人非公開活動、言論、談話之結果，為未遂犯，而刑法第315條之1並無處罰未遂犯之規定，故縱認被告確有將其手機開啟錄音功能後，置放於告訴人進行手術中之開刀房內之行為，因未能證明已錄得告訴人之言論、談話，並錄製成檔案，亦尚難逕以該罪論處，檢察官上訴意旨，係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再三爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國104年9月24日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官吳秋宏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳盈芝中華民國104年9月24日