裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1796號刑事判決
裁判日期：民國91年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一七九六號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第五二號中華民國九十一年十月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一三０二０、一六二七九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年。
扣案之第二級毒品安非他命伍拾貳包（驗後淨重共伍拾壹公斤）沒收銷燬之。扣案之茶葉袋外包裝伍拾貳只（共計約重一公斤）、車號00—一六五六號自小客車壹輛，均沒收。0000000000號行動電話壹具（含晶片）、黑色手提袋參只、水果紙箱貳個，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○與居留大陸綽號「山猴」之不詳年籍姓名成年男子（下稱「山猴」）係朋友關係，於民國九十一年五月初某日，二人相約至高雄市六合夜市喝酒時，綽號「山猴」之成年男子向甲○○表示欲自大陸地區私運毒品來台而商請甲○○接運該批毒品，約定待甲○○順利將毒品接運至指定地點後，將給付新台幣（下同）五萬元作為代價，甲○○明知安非他命為我國公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第二級毒品，不得非法持有、運輸，竟因工作收入不穩定，為謀不法之利益，乃應允之，而與綽號「山猴」之成年男子基於運輸第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於同年六月間以其0000000000號行動電話（晶片為「山猴」所交付）與「山猴」多次聯繫約定後，於同年六月二十四日上午六時五十分許，依事先與「山猴」之約定，駕駛其所有車號00—一六五六號自小客車前高雄市旗津海水浴場大門右邊停車場樹下，果見內裝有五十二包第二級毒品安非他命（每包安非他命均以茶葉袋之外包裝為掩飾）之黑色手提袋三只，隨即載返高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號住處，而在住處將該五十二包第二級毒品安非他命分裝在二個水果紙箱內（一箱二十包，一箱三十二包），並在每個水果紙箱上層擺放香瓜以為掩飾，其後旋依「山猴」之指示，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與渠等有共同犯意聯絡之不詳年籍姓名成年男子，約好於同日十時許將其中裝有二十包第二級毒品安非他命之水果紙箱一個載運至高雄縣大寮鄉大發工業區臺灣銀行前樹下交付，甲○○乃於同日九時許，以前開自小客車裝載內有二十包第二級毒品海洛因之水果紙箱，並搭載妻兒同行以掩人耳目，欲前往指定地點交貨，惟於途經高雄縣○○鄉○○村○○路一之三四號高欣駕訓所前，為警攔檢查獲，當場在車內扣得第二級毒品安非他命二十包，並經甲○○之同意，而前至甲○○之前開住處取出第二級毒品安非他命三十二包，總計扣得第二級毒品五十二包（驗後淨重共五十一公斤）及甲○○所有用以運輸毒品之交通工具車號00—一六五六號自小客車一輛及供其等運輸毒品所用之0000000000號行動電話一具（行動電話於調查中發還甲○○之妻）。
二、案經法務部調查局高雄調查站、內政部警政署刑事警察局、高雄市政府警察局三民第一分局、三民第二分局、台北縣政府警察局新莊分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承於前揭時地受居留大陸友人綽號「山猴」成年男子之託，前往高雄市旗津海水浴場大門停車場樹下載運自大陸走私來台之物品返回家中，將之分裝在二個水果紙箱內，並在水果紙箱上層擺放香瓜作為掩飾，其後則以上開電話與另一不詳年籍姓名成年男子聯繫，約定交貨時間、地點，隨後則於運送途中為警查獲之事實，惟辯稱：不知綽號「山猴」者委由其載運之物為第二級毒品安非他命，係在住處分裝時，茶葉袋破損內容物漏出，始知該物品為安非他命，之後，因害怕綽號「山猴」之人找其家人麻煩，乃繼續幫綽號「山猴」之人運送毒品云云。經查：
㈠被告於九十一年五月初，在高雄市六合夜市，答應綽號「山猴」之成年男子載運
自大陸走私來台之違禁物一批，其後被告於九十一年六月間以其所有0000000000號行動電話（晶片為「山猴」所交付）多次撥打「山猴」之大陸聯絡電話（00000000000、00000000000、00000000000號等號碼），二人密切聯繫，而於同年六月二十四日六時五十分許，被告依約駕駛前揭自小客車至高雄市旗津海水浴場大門停車場樹下將三只黑色手提袋載走，隨後返回家中分裝，再以上開行動電話聯絡另一不詳年籍姓名成年男子，而依指示將物品運送至高雄縣大寮鄉大發工業區臺灣銀行前樹下，於途中即為警查獲之事實，迭據被告於法務站調查局高雄縣調查站調查時及偵查及法院審理中供述明確，並有內政部警政署刑事警察局、法務部調查局高雄調查站搜索及扣押筆錄、相片六十一張、0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄各一份附卷可稽，又扣案之以茶葉袋包裝白色晶體物品共五十二包，經送請法務部調查局以氣象層析質譜儀分析法及化學分析法鑑定結果，確為第二級毒品安非他命無訛（合計淨重五十一公斤，包裝重約一公斤，平均純度為百分之八七點一九，純質淨重四十四點四七公斤），有該局九十一年七月時五日調科壹字第０九一二三０五０七二０號檢驗通知書一紙附卷可證，復有扣案之車號00—一六五六號自小客車一輛及已發還0000000000號行動電話一具可佐。
㈡本件查獲之第二級毒品安非他命驗後淨重計有五十一公斤，數量龐大，而綽號「
山猴」者於委託之初，即已告知該批貨物乃違禁品，欲藉走私途徑來台一節，為被告供述在卷，則被告於受委託之初，已顯可懷疑該批物品乃槍枝、毒品或其他違禁物，則其為確保自身之權益及安全，豈有不向綽號「山猴」者詢問該批物品究為何物之理，且扣案之五十二包安非他命驗後淨重共達五十一公斤，以目前台灣之市場行情而言，若以每公克一千元計算，合計高達五千一百萬元，流落市面價格甚鉅，再參以前述被告於收取運送扣案之安非他命前，與山猴密切聯絡之情形，顯見被告與「山猴」男子間具有相當之信賴關係，否則豈會由被告負責收取運送之理，又被告於返家後隨即將五十二包之茶葉袋分裝成二箱，上方放置香瓜作為偽裝，且於載送其中一箱前往指定地點時，搭載妻兒同行，顯見其早已知悉該批物品為安非他命，為警查獲後果嚴重，否則何須大費周章加以偽裝並攜帶妻兒以掩人耳目，則被告辯稱受託之時不知所運輸之物品係安非他命，顯違反常情，而屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。㈢至被告辯稱：被告於查獲之始即提供行動電話號碼供警方追查綽號「山猴」者，
應依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑云云。經查：按犯毒品危害防制條例第四條第第一項、第二項之運輸第一、二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條固然定有明文，凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定；又肅清煙毒條例第十一條所謂供出毒品來源（按肅清煙毒條例於八十七年五月二十日雖經總統修正公布全文及名稱為毒品危害防制條例，然肅清煙毒條例第十一條規定與毒品危害防制條例第十七條規定「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」均相同），係指具體供出上游之毒品來源以防止毒品蔓延而言，如此方符肅清煙毒條例維護國民身心健康之立法意旨，被告雖供出共犯提供毒品海洛因，但並未具體供出該毒品係共犯購自何人（即上游販賣者），警察亦非因而破獲查出本案，顯與前開法條減刑之要件不符，自無依上開規定減輕其刑之餘地（最高法院八十九年度台上字第一七八號、八十六年度台覆字第五四號判決可資參照）。本件被告雖有提供行動電話號碼供警方追查綽號「山猴」之成年男子，惟並未供出共犯綽號「山猴」者之上游販賣者為何人，且警方亦未因而破獲其他毒品案件，有電話紀錄附卷為憑，而本案亦非因被告之供述而破獲，是被告所為尚與毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之要件有所不符。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用。次按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第十二條定有明文。又行政院依懲治走私條例第二條第四項法律授權公告毒品危害防制條例所列毒品屬甲項管制進出口物品，自淪陷區（大陸地區）私運物品進入本國自由地區（臺灣地區），或自本國自由地區私運物品前往淪陷區，其所私運之物品以管制物品論，屬於甲項之物品不限其數額，不得私運進出口。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪及修正前懲治走私條例第三條第一項運送走私物品罪。其持有第二級毒品安非他命低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又其與綽號「山猴」之不詳真實年籍姓名成年男子及以0000000000號行動電話與被告通話約定於高雄縣大寮鄉大發工業區臺灣銀行前樹下交貨之不詳年籍姓名成年男子，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開運輸第二級毒品罪、運送走私物品罪二罪，係一行為而觸犯數罪名之想像競合關係，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之運輸第二級毒品罪處斷。公訴人漏未論述被告所犯運送走私物品罪，認被告所為僅係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，尚有未洽，惟被告運送走私物品之犯行與運輸第二級毒品之犯行有想像競合之裁判上一罪關係，已如前述，則該部分自得由本院併予審理。又被告所犯運送走私物品罪部分，行為後懲治走私條例第三條已於九十一年六月二十六日修正公佈，並於同月二十八日施行，罰金刑部分，新法較舊法為重，依刑法第二條第一項但書規定，此部分應適用修正前懲治走私條例第三條第一項之規定論罪科刑，附此說明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟（一）共同正犯係指二個以上之行為人，相互間於主觀上具有犯意之聯絡，並於客觀上為犯罪行為之分擔實施而言。所謂主觀上具有犯意之聯絡（即共同之行為決意），必須是出於違犯特定犯罪之故意，彼此聯絡謀議計畫，而在有認識或有意願地交互作用下，所成立之共同一致之犯意，即二個以上之行為人，於實施某犯罪時，彼此認識對方行為，並且有互為利用及互相補充的意思。因此，僅是對他人犯罪計畫單方面之支持或知情，尚非屬共同之行為決意（ 林山田 教授著刑法通論下冊第八十二頁， 甘添貴 教授著刑法案例解評第一三八頁參閱）。本件被告僅係由綽號「山猴」之男子告知如何接運扣案之大陸地區私運進口安非他命，並無任何證據證明被告就私運安非他命進口之違反懲治走私條例犯行，有何犯意聯絡、行為分擔，縱被告因山猴之告知而知悉扣案之安非他命來源係大陸地區，其在台運輸第二級毒品之行為，僅係觸犯運輸第二級毒品罪，及懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，而難再論以懲治走私條例第二條第一項、第十二條之私運管制物品進口罪之共同正犯，原判決論以被告共同私運管制物品進口之犯行，容有未洽。（二）查獲之安非他命伍拾貳包均以茶葉袋外包裝（茶葉袋外包裝共計約重一公斤），及黑色手提袋參只、水果紙箱貳個，均係供被告運輸毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，原判決未予沒收，亦有未合。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因經濟拮据，明知不法，仍運輸安非他命，且運輸之安非他命達五十二包，驗後淨重為五十一公斤，平均純度為百分之八七點一九，純質淨重為四十四點四七公斤，數量龐大，若流入市面，勢將危害眾多人之身體健康及社會之安寧秩序，對於國家社會戕害甚鉅，惟念及毒品安非他命尚未流入市面造成實際危害，且其並無實際利得，及犯後坦認部分犯行等一切情狀，酌情量處如主文第二項所示之刑，又依其所犯運輸第二級毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併依刑法第三十七條第二項規定宣告褫奪公權七年。扣案之毒品安非他命五十二包（合計驗後淨重五十一公斤），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之，鑑驗耗損之毒品安非他命業已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；扣案之安非他命之茶葉袋外包裝五十二只（共重約一公斤），係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶運送，係供運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。扣案之車號00—一六五六號自小客車一輛，為被告所有，且為供其運輸毒品使用之陸上交通工具，該自小客車應依毒品危害防制條例第十九條第三項宣告沒收。又0000000000號行動電話及晶片各一個、黑色手提袋三只及水果紙箱二個，雖未扣案，然分屬共犯「山猴」及被告所有，業據被告供明，且均為供被告運輸毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至被告運輸毒品代價五萬元，因尚未取得，自不得依毒品危害防制條例第十九條規定宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、第三項，修正前懲治走私條例第三條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務中華民國九十一年十二月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張明賢中華民國九十一年十二月二十三日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
修正前懲治走私條例第三條第一項：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
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