裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第187號刑事判決
裁判日期：民國95年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第187號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人蘇清文律師
溫思廣律師被告丙○○指定辯護人?本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一九０五一號），本院判決如下：
主文丁○○共同意圖販賣而持有第壹級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
扣案第壹級毒品海洛因貳拾叁包（合計淨重拾玖點叁肆公克）、第壹級毒品海洛因拾玖包（合計淨重伍點肆壹公克）、第貳級毒品安非他命拾陸包（驗餘合計淨重貳柒點貳壹公克）均沒收銷燬；用以裝盛前揭海洛因之包裝袋貳拾叁包及拾玖包、用以裝盛前揭安非他命之包裝袋拾陸包、帳冊伍本、電子磅秤壹台及研磨器壹組，均沒收之。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以銀圓叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收之。應執行有期徒刑拾壹年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以銀圓叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案第壹級毒品海洛因貳拾叁包（合計淨重拾玖點叁肆公克）、第壹級毒品海洛因拾玖包（合計淨重伍點肆壹公克）、第貳級毒品安非他命拾陸包（驗餘合計淨重貳柒點貳壹公克）均沒收銷燬；用以裝盛前揭海洛因之包裝袋貳拾叁包及拾玖包、用以裝盛前揭安非他命之包裝袋拾陸包、帳冊伍本、電子磅秤壹台、研磨器壹組、仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個），均沒收之。
丙○○無罪。
事實
一、丁○○原位於臺北縣板橋市○○路○段○○號九樓之二的居處，係由姓名年籍不詳綽號「 賢哥 」之成年男子所承租，並自民國九十三年十一月十五日起供給丁○○居住使用。「賢哥」前於不詳時地取得第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之後，因有意以之販賣牟利，乃於九十三年十一月二十八日晚上某時許，攜帶第一級毒品海洛因二十三包（合計淨重十九點三四公克）、海洛因十九包（合計淨重五點四一公克）及第二級毒品安非他命十六包（驗餘合計淨重二七點二一公克）至前揭租屋處，並與丁○○協議由其對外接洽買主，再由丁○○按其指示送毒品給買主，而丁○○在接獲「賢哥」指示前，則負保管前揭毒品之責，謀議既定，丁○○即基於與「賢哥」共同意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意聯絡，持有前揭第一、二級毒品。另丁○○明知其未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，亦知「賢哥」於前揭同一時間攜至該租屋處之另一袋內裝有可發射子彈具有殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：
0000000000號，含彈匣一個）、具殺傷力之改造子彈五顆，竟仍予以收受，並將之放於前揭租屋處房間衣櫃上方而持有之。嗣經警於九十三年十二月二日十二時三十分許，持本院搜索票（案由為「槍砲、毒品」，應扣押之物為「有關槍砲、毒品等證物」，有效期間為「九十三年十二月一日十七時起至九十三年十二月四日十七時許」）前往上址進行搜索，當場查獲前揭手槍一支（含彈匣一個）、子彈六顆（僅五顆有殺傷力，另一顆因底火陷落無法擊發而不具殺傷力）、海洛因二十四包（其中一包經鑑驗後確認無毒品反應）、海洛因十九包、安非他命十六包、帳冊五本、電子磅秤一台、研磨器一組，以及分裝袋一批、海洛因殘渣袋一批、塑膠鏟管十五支、大麻二包、搖頭丸二顆、美那水二瓶、注射針筒三十支、吸食器二組及現金一萬五千元等物，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告丁○○部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由部分：㈠意圖販賣而持有第一、二級毒品部分：訊據被告丁○○矢
口否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行，略辯稱：扣案第一、二級毒品均係伊買來要自己施用的，其餘物品則係供伊施用毒品時所使用之器具，扣案帳冊僅有一本是伊寫的，其餘四本均在「賢哥」夫婦之房間內查獲，與伊無關云云。其辯護人則補充辯稱：㈠被告丁○○在警詢時所製作之筆錄，未經全程錄音，且被告丁○○當時神智不清，屬疲勞訊問，至偵訊筆錄則為警詢筆錄之延續，被告所供亦與事實不符，均無證據能力；㈡被告丁○○吸毒成癮，扣案毒品僅足供其自己施用數十日之久，尚難認係意圖販賣而持有，而電子磅秤、殘渣袋、注射針筒、鏟子、吸食器、鐵製湯匙、研磨器等物則係被告吸食毒品所必需之工具，亦與販賣無關，另帳冊僅有一本係被告丁○○紀錄其向他人借錢所用，其餘四本均為「賢哥」所有，且「賢哥」始終並未到案說明，自無法據以認定被告丁○○有販賣之意圖等語。經查：
⒈經本院勘驗被告丁○○於九十三年十二月二日警詢錄音
帶後，確認其筆錄製作時間為一小時四十九分，有本院勘驗筆錄附卷可稽（本院卷㈡第三一頁），此與警詢筆錄上所記載之詢問時間為十六時十五分至十八時十五分（即二小時）相較，僅差十一分鐘。又前揭警詢曾於第五十八分鐘時因被告丁○○上廁所而中斷（本院卷㈡第十八頁），其中斷多久並無紀錄，另尚曾於筆錄製作完畢後供被告丁○○檢視筆錄約一分鐘（本院卷㈡第三一頁），倘以上廁所休息十分鐘計算，再加上檢視筆錄之一分鐘，則前揭警詢筆錄之製作過程應仍屬全程錄音，故辯護人辯稱並未全程錄音云云，即非屬實。其次，被告於製作前揭警詢筆錄之初，雖曾有數次回答語句模糊之情形，並經員警提醒稱：「分裝袋，注意聽，要睡了喔，喝一點水」「你睡去了」「你真要睡去了，不要睡」，惟被告丁○○則答稱：「我在痛，我要便所，喝點水」「（警員稱：你真要睡去了，不要睡？）沒有啦，胃在痛」「胃藥可以拿給我吃嗎」（本院卷㈡第八、九頁），經警員問：「胃散好嗎？」，被告則答稱：「好」並喝水吃藥，其後即未再出現此種語句不清之情形，復參酌其接受警詢之時間並非夜間，且員警於該日十二時許前往搜索前，其亦甫起床請其前妻丙○○外出買吃的，尚難認其於接受警詢當時有何疲勞無法接受詢問之情形，況員警於作完筆錄後，尚曾供其閱覽檢視筆錄一分鐘，再由其簽名捺印，堪認此警詢筆錄之製作過程並無任何違背法定程序之情形，當具證據能力。另被告丁○○於該日十八時十五分製妥警詢筆錄後，直至二十一時零一分始接受檢察官偵訊，二者相距將近三小時，此段時間亦無其他偵查作為，被告丁○○當能獲得充足休息，況本案被告丁○○接受員警詢問並非屬疲勞詢問，自難認其同日之偵訊亦屬疲勞訊問，故其此次偵訊亦具有證據能力。
⒉被告丁○○於警詢時供稱：「查扣毒品是我幫綽號賢哥
販售給別人使用，查扣電子磅秤一台、研磨器一台、分裝袋一批、一級毒品海洛因殘渣袋一批、塑膠鏟管十五支等是分裝毒品之用，帳冊五本是紀錄販售毒品之用」（偵字卷第二三頁）、「（如何販售毒品？如何分帳？何時開始販賣毒品？）綽號賢哥會跟不特定之買方聯繫，雙方事先約定地點，然後賢哥會打我手機0000000000號電話給我，要我到他指定地方，將毒品運送給買方。當我需要生活費時，賢哥都會提供金錢給我做為酬勞，現在我所居住板橋市○○路○段○○號九樓之二房租，每月一萬一千五百元亦是賢哥支付，於九十三年十一月十五日搬到臺北縣板橋市○○路○段○○號九樓之二開始販賣毒品」「（販售毒品數量為何？進價多少？賣出多少？）在我住處將毒品加工分裝，每包大約淨重零點一公克，可賣出新臺幣五百元至一千元不等，每天大約賣出五至七包左右，有關毒品進價我不知道，那要問賢哥」（偵字卷第二四頁），於偵查初訊時亦自稱：「查扣毒品綽號賢哥的，不是我的」「（毒品放在你那邊作何用？）賢哥叫我送貨」（偵字卷第五四頁）。經檢察官訊問後認有聲請羈押之原因及必要，乃向本院聲請羈押，經本院訊問被告丁○○對檢察官聲請羈押有何意見後，其仍稱：「警察今天在我家搜索扣到的毒品都不是我的，是綽號『賢哥』的，而且我住的這間房子，也是『賢哥』出錢租來給我住的，是『賢哥』打電話過來，要我幫他送毒品的話，我就去幫他送，而且槍彈也是『賢哥』在九十三年十一月二十八日這個星期天晚上凌晨拿過來放的，扣案的毒品也是當天拿過來放的」等語（本院聲羈字卷第五、六頁）。嗣於九十四年一月十日檢察官複訊時，其又稱：「我只是幫賢哥送貨而已，沒有收錢」「（何時開始幫賢哥做這些事？）九十三年十月起」（偵字卷第六六頁）。以上四次筆錄被告丁○○所言大致相符，此與其後於本院送審、準備期日及審理期日訊問時翻異前詞所言雖完全相反，但究以何者較可採信，則應斟酌其餘證據以資認定。
㈢被告丁○○於本院送審訊問時稱：「帳冊部份是我向抓
我的警察說，那是因為我錢不夠，裡面有一本欠別人的錢，所以我把這些欠錢的資料，記在一本本子裡面。其他就是我向警察說，我在當賢哥的白老鼠，我負責幫賢哥試貨。其他四本都是「賢哥」帶著 賢嫂 放在我房間裡面的，被查獲的地點有一間房間是賢哥和賢嫂的房間，不過他們很少來，都是有事情的時候才會過來」（本院卷㈠第十三頁），然經本院勘驗警詢錄音帶，並未出現有何被告丁○○表示擔任賢哥之白老鼠，幫伊「試貨」等陳述，且經本院提示扣案五本帳冊予其辨認，其自稱其中第一頁日期為九十三年十一月二十九日的這本為伊的筆跡（即本院卷㈠第一六三至一六五頁），此本估價單即為警方在客廳內所查獲之帳冊，其餘四本是在房間桌上查獲等語（本院卷㈡第九九至一百頁），經檢視該本估價單內容，除數字外，並有「1g」「0.4」「1兩」「1錢」「1克」等顯屬重量單位之記載，以及「調」「請」等毒品交易時常見之用語，此均與借貸無關，況查被告丁○○於本院送審訊問時自稱伊被抓前並無工作，如有急需周轉會向朋友借錢（本院卷㈠第十四頁），參以被告丁○○除自身生活費用外，尚須負擔前妻丙○○及小孩之生活費用，顯見其經濟狀況不佳，惟於本院審理時卻稱：「（被告郭下樓買早餐時，你有無叫她去向朋友拿錢？）有」「（拿什麼錢？）人家還我錢」（本院卷㈡第一０三頁），則其究係向人借錢，抑或借錢予人，前後所述亦有歧異，是被告丁○○稱該帳冊係伊記載欠人家錢之紀錄云云，是否可採，尚屬可疑。
㈣被告丁○○於本院歷次訊問時均辯稱扣案毒品係供其自
身所吸用云云，然查扣案第一級毒品共有四十二包（二十三包加十九包），第二級毒品共有十六包，以其數量而言，尚非少數，是否全供一己所用，即有疑問。又其於本院送審訊問時雖稱：該等毒品係伊於遭查獲之前一、二天晚上十點多，向「賢哥」購買，二十四包海洛因花了一萬八千元，十六包安非他命花了一萬二千或一萬三千元云云（本院卷㈠第十三頁），但又稱：「我之前是先施用安非他命，後來染上海洛因，安非他命就很少施用了，我染上海洛因的時間，是在九十三年三月前後」（本院卷㈠第十五頁），其既然從九十三年三月起染上海洛因後，即很少施用安非他命，為何還要花與購買海洛因幾乎差不多的錢，來購買十六包安非他命？所為顯然悖於常理。再以購買價格之觀點，被告丁○○稱其係以一萬八千元之價格購買二十四包海洛因（姑且不論其所陳述之價格與一般販賣海洛因案件之價格是否相當），以其每日需施用十包計算，其每天花在施用海洛因之金錢即需七千五百元【18000÷24×10＝7500】，以其並無工作，又需負擔家計，所需只能靠向朋友周轉及以現金卡借款之經濟狀況，焉能負擔每月高達二十二萬五千元【7500×30＝225000】之吸食海洛因花費？顯見被告丁○○前揭於本院審理時所為關於其吸食海洛因數量之陳述，應非屬實。
㈤被告丁○○於本院審理時雖稱：「（你吸食海洛因有無
成癮？）有」「（你是吸食還是注射？）都有」「（多久時間要吸食及注射一次？）注射大約每三、四小時要注射一次，吸食大約每二個小時抽一根海洛因香菸」「（注射一次要多少量？）就是我分裝每一小包用一次」「（一次就用一小包，會不會過量？）不會，因為我有加入葡萄糖稀釋的比較薄」「（九十三年十二月你被查獲前，一天大約要用幾包？）包括吸煙及注射在內，一天要用十包左右」（本院卷㈡第一０六、一０七頁），然查現場並未扣得供稀釋用之葡萄糖，可見扣案之海洛因即為已稀釋之海洛因，以扣案二十四包海洛因為例（其中僅二十三包有海洛因反應），其純度為百分之四七點八一，合計純質淨重為九點二五公克，亦即每包所含之純質海洛因為０點四０二一公克【9.25÷23＝0.4021】，每十包所含之純質海洛因則為四點０二一公克，亦即被告丁○○每日以吸食或注射之方式施用第一級毒品之數量為四點０二一公克，此與辯護人所引用載於最高法院九十四年度台上字第六０六四號判決書中法務部調查局第六處（83）字第一０一０函所示「人體對海洛因的對大耐受性，依據相關文獻查考，對無癮的人，以一次注射量二十mg，可視為最大耐量。人體若以海洛因摻於香菸內吸食代注射，且已有癮，以較寬之標準衡量，每日消耗量，一不應超過四百mg（即０點四公克）」相較，則超出十倍之多，其於本院審理時所供，顯係企圖證明該毒品為伊自己施用所為浮誇之詞，並不可採。
㈥被告丁○○從警詢、檢察官初訊、本院羈押訊問、檢察
官複訊，到本院送審、準備、審理時，唯一不變之供述者，乃前揭受搜索地點為「賢哥」所承租，無償供其居住使用。其於本院審理時亦曾以證人身份具結證稱：「（查獲地址平常時是誰在住？）大部分只有我，賢哥及賢嫂偶而才會來」（本院卷㈡第一百頁），亦即「賢哥」承租該屋之後，自己並未實際居住，反將該屋供給被告丁○○居住。再由被告丁○○於檢察官複訊時稱係在電動玩具店認識賢哥（偵字卷第六七頁），於本院歷次準備及審理時則未再針對其與「賢哥」如何認識及交情如何多所陳述，顯見其與賢哥間原本並不相識，更無深厚交情，則賢哥何以會承租房屋供被告丁○○使用，實與常理有所齟齬。
㈦由被告丁○○自承為伊筆跡之另外三頁估價單（即本院
卷㈠第四七、五六、五七頁）觀之，此除仍有類似前述第㈢段所載重量單位之數值外，尚有「女」「硬」「洗過」等代表「安非他命」「稀釋」之用語，且被告丁○○於本院審理時自稱：「硬、男的是指安非他命，女、軟是指海洛因」等語（本院卷㈠第一零六頁），足見其於記載當時，應已知悉其所載究係代表何意，而此三張估價單上之時間分別為九十三年十月二十三、二十五及二十九日，亦均在被告丁○○搬入前揭受搜索地點之後，縱使被告丁○○僅係單純受「賢哥」所託而為此等類似販賣毒品之紀錄，但其既知悉該等代號所代表之意義，自己所吸食之毒品又係來自於賢哥，並得以無償使用前揭由賢哥出錢承租之居處，卻仍於九十三年十一月二十八日晚上，收受由賢哥所交付之海洛因二十四包、海洛因十九包及安非他命十六包，其主觀上當已知悉賢哥交付此等毒品予伊，係為日後伺機販出之用。
㈧綜合以上第㈢至㈦段之相關事證，應以被告丁○○於警
詢、檢察官初訊、本院羈押訊問及檢察官複訊時所言，較可採信，此外復有法務部調查局鑑定通知書（本院卷㈠第二二五、二二六頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（本院卷㈠第二一五至二一六頁）、現場照片十二張（偵字卷第十至十五頁）附卷可參，及前揭扣案之毒品、帳冊五本、電子磅秤一台及研磨器一組等物扣案可資參佐，堪認被告丁○○於警詢、檢察官初訊、本院羈押訊問及檢察官複訊時所為自白屬實。
㈡未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分：
⒈訊據被告丁○○就其於前揭時地持有扣案槍彈後遭警查
獲等情均坦承不諱，此槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，確認「一、送鑑手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000），認係仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈六顆，鑑驗情形如下：（一）二顆認均係由直徑8.95
mm、長度17.8mm及直徑7.92mm金屬彈頭（採樣一顆測量）組合而成之土造子彈，其中一顆其底火部分陷落，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力；一顆經實際試射，可擊發，認具殺傷力。（二）二顆認均係由直徑8.94mm、長度17.0mm及直徑8.19mm金屬彈頭（採樣一顆測量）組合而成之土造子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。（三）二顆認均係由直徑8.94mm、長度15.48mm玩具彈殼加裝直徑8.52mm金屬彈頭（採樣一顆測量）改造而成之改造子彈，採樣一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力」，有該局九十四年一月六日刑鑑字第０九三０二四０三二四號鑑定通知書附卷可稽（偵字卷第六八至七二頁）。
⒉嗣辯護人 蘇律師 於本院準備期日時略稱：槍枝鑑定方法
僅為性能檢測法，無法接受此種認定該槍枝有殺傷力之鑑定方法，且土造子彈沒人敢試驗射擊，所以我相信他應該沒有射擊等語（本院卷㈡第四四頁），並於九十五年一月十二日審理期日同意將扣案槍彈重新送請以試射法鑑定（本院卷㈡第八六頁），本院乃再函請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以試射法針對該支手槍及剩餘未擊發之二顆子彈進行試射後，其結果為「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號條碼0000000000），經裝填適用子彈（彈頭直徑7.8mm、重3.87g）實際試射，測得彈頭速度131公尺/秒，計算其動能為33.21焦耳，單位面積動能為69.49焦耳?平方公分。送鑑子彈6顆，其中未試射之子彈2顆，經實際試射後，均可擊發，認均具殺傷力」，有該局九十五年一月二十六日刑鑑字第0950010233號函在卷可參（本院卷㈡第一二四頁），另本院於提示扣案槍彈予檢察官、被告及其辯護人並令其辨認時，亦確認該等子彈確實均已被擊發，而辯護人溫律師當場亦未表示任何意見（本院卷㈡第一三九頁），並捨棄傳訊該鑑識人員為證人（本院卷㈡第一四０頁），堪認該局於第二次鑑定時確已實際試射並測得相關數據，且前揭槍彈均具殺傷力無訛。至於辯護人溫律師雖又爭執前揭九十五年一月二十六日刑鑑字第0950010233號函文並未記載詳細之鑑定過程及內容，故此鑑定結果自不能為被告不利之認定，惟鑑定機關既均已就扣案槍彈進行實際試射，並已取得試射之相關數據以為佐證，其鑑定之重要過程及內容應均已完備，至於其他細節部分縱未記載，仍不減該鑑定結果之證據力，附此說明。
㈢本件被告丁○○部分之事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠意圖販賣而持有第一、二級毒品部分：核被告丁○○所為
，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣持有毒品罪，其犯罪構成要件即含攝持有行為，毋庸另論持有毒品罪。其與「賢哥」就前揭意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。又被告乃同時自「賢哥」處取得第一、二級毒品而意圖販賣持有之，係一行為觸犯意圖販賣而持有第一級毒品罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪二罪名，屬想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。起訴書原雖謂被告丁○○係犯同條例第四條第一、二項之販賣第
一、二級毒品罪，然嗣經公訴檢察官於九十四年六月二十日以九十四年度蒞字第一八五九號補充理由書將此部分犯罪事實及所犯法條均更正為意圖販賣而持有第一、二級毒品罪（本院於九十四年六月三十日收受，辯護人蘇律師於九十四年七月二十一日收受），況本案被告丁○○所持有之毒品係來自於「賢哥」，其原始取得毒品之時，究係意圖販出而販入，抑或僅供自己施用，尚無證據可資參佐，亦無證據證明被告丁○○確已依照「賢哥」之指示送出何種毒品而完成販賣毒品之交易，即難遽以販賣第一、二級毒品罪相繩，此亦為公訴檢察官何以更正犯罪事實及所犯法條之原因，本於偵查一體之原則，原關於毒品部分之犯罪事實及所犯法條，既均經公訴檢察官以補充理由書予以更正，自無變更起訴法條之必要，附此說明。
㈡查被告丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於
九十四年一月二十六日以華總一義字第○九四○○○一○一○一號令修正公布，並自000年0月000日生效施行，原條例第八條與第十條、第十一條合併修正移列為修正條文第八條，原條例第十、十一條刪除；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第八條第四項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，修正前之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項係規定：「未經許可持有第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以修正前之舊法對於被告較為有利，自應依刑法第二條第一項但書之規定，適用修正前即九十年十一月十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定處斷。核被告丁○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪（按本條並未修正）。其未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院九十年度台上字第六六四三號判決參照），本案被告丁○○自九十三年十一月二十八日起至被查獲時止，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及改造子彈之行為，應僅成立一罪。又其以客觀上一行為同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。
㈢被告丁○○所犯前揭意圖販賣而持有第一級毒品罪，及未
經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，雖均為「賢哥」於九十三年十一月二十八日晚間帶至前揭租屋處，但二罪之犯罪構成要件迥異，且被告丁○○持有之目的亦完全不同，其擺放之地點、方式亦有差異，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰之。
㈣爰審酌被告丁○○之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄
表附卷可稽），犯罪之動機目的，智識程度（國中畢業），未經許可持有槍彈及持有大量毒品意圖販賣牟取暴利，若得逞將戕害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準，另再就有期徒刑部分定其應執行之刑。
㈤沒收部分：
⒈扣案海洛因二十三包（合計淨重十九點三四公克）、海
洛因十九包（合計淨重五點四一公克）及安非他命十六包（驗餘合計淨重二七點二一公克），分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列之第一、二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。用以裝盛前揭海洛因之包裝袋二十三包及十九包、用以裝盛前揭安非他命之包裝袋十六包、帳冊五本、電子磅秤一台及研磨器一組，係被告所有供犯本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予宣告沒收。餘如大麻二包、搖頭丸二顆、美那水二瓶、分裝袋一批、海洛因殘渣袋一批、注射針筒三十支、塑膠鏟管十五支、吸食器二組及現金一萬五千元等物，因無證據證明係被告丁○○意圖販賣第一、二級毒品所持有之物品，或供其販賣所用之物，被告丁○○亦供稱該等物品係供其自己吸毒所用之物，而與本案犯罪事實欠缺直接關聯性，爰不對之諭知沒收。
⒉具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個）因屬違禁物，
爰依刑法第三十八條第一項第一款沒收之。至於業經試射完畢而不具殺傷力之子彈六顆，因已非屬違禁物，亦無再予沒收之必要，爰不對之諭知沒收。
㈥公訴檢察官於前述九十四年六月二十日補充理由書中雖另
謂被告丁○○係基於同一販賣牟利之意圖而持有第二級毒品大麻二包，而認其此部分犯行亦犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。然查被告丁○○遭查獲時所查扣之大麻僅有二包（分別淨重０點三五公克及二點一四公克），數量不大，對照前述被告丁○○自稱為其所書寫之帳冊中，亦未發現其有以之作為交易客體之紀錄，且被告丁○○於本院審理時亦自承該大麻為自己施用（本院卷㈡第一０九頁），復無其他積極證據足認被告係以販賣之意思而持有該二包大麻，自難僅因其持有行為，遽認其此部分犯行係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪。惟因公訴檢察官於補充理由書認為此部分倘成立犯罪，與其餘犯行具有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略謂：被告丙○○、被告丁○○二人基於販賣毒品牟利之意圖及無故持有具有殺傷力之非法改造手槍、子彈之犯意，先行夥同綽號「賢哥」之男子，自九十三年十一月十五日起，推由「賢哥」提供毒品予丁○○、推由丁○○商談買賣毒品、推由丙○○向買受毒品之人交付毒品、收受金錢之行為分擔，欲共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予不特定之人。又共同未經許可，自九十三年十一月十五日凌晨某時起，至九十三年十一月二十八日凌晨某時許間，自「賢哥」處同時一次或在密切之時間接續多次，取得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、第二級毒品大麻、具有殺傷力仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍關改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）、有殺傷力之子彈二顆、無殺傷力之子彈四顆等語，因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌（以公訴檢察官九十四年六月二十日補充理由書為準）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨亦甚明顯。刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例參照）。
三、公訴人認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌，係以：被告丁○○警詢、偵查供述、被告丙○○警詢、偵查供述、扣案手槍及子彈、槍彈鑑定書、扣案物品、初步鑑驗報告單、法務部調查局鑑定通知書、照片十三張等，為其主要論據，然訊之被告丙○○則堅決否認有何前揭公訴檢察官所指犯行，辯稱：伊僅係偶而到丁○○臺北縣板橋市○○路○段○○號九樓之二居處向他要生活費，並未參與販賣毒品，亦不知有扣案槍彈存在，伊雖曾幫丁○○向他人收錢三次，但不知道是什麼錢，在伊大包包內所查獲之十九包海洛因是丁○○放的，伊在警察查獲此十九包海洛因之前，完全不知道有這十九包海洛因在伊包包內等語。經查：
㈠員警於九十三年十二月二日十二時三十分許持本院所核發
之搜索票前往被告丁○○前揭民生路居所欲進行搜索時，因發現被告丙○○正欲坐電梯下樓，乃在其從九樓進電梯時，立即在八樓按電梯，而先與被告丙○○搭電梯到一樓，再從一樓搭電梯返回九樓，經警員表明來意後，以被告丙○○之鑰匙開門入屋進行搜索，並在客廳內被告丙○○之大包包（即偵字卷第十五頁下方照片中之包包）中查獲十九包海洛因，而被告丙○○搭電梯下樓時，僅攜帶一小零錢包，而非攜帶裝有前揭十九包海洛因之大包包等情，業據證人即員警戊○○到庭具結證述明確，核與被告丁○○及丙○○之供述亦屬相符，亦即被告丙○○下樓當時，並未攜帶該十九包海洛因無訛。又關於此十九包海洛因為何會放置於被告丙○○之大包包內，業據被告丁○○於警詢、偵訊及本院審理時供稱係伊偷偷放進去的等語，核與被告丙○○所供相符，且證人戊○○於本院審理時亦稱在員警搜索此大包包之前，被告丙○○並未向渠表示該包包內有十九包毒品（本院卷㈡第一三五頁），參以員警當時係持搜索票前往該處進行搜索，倘被告丙○○確知其大包包內有十九包海洛因，衡情應會如同被告丁○○一樣配合員警起出毒品，而無刻意掩飾隱瞞之必要，其既自承該大包包為伊所有，又未於員警準備對該包包進行搜索之前供承裡面有海洛因，主觀上應係不知裡面有十九包海洛因。
㈡被告丙○○於警詢時雖坦承曾幫被告丁○○收過三次錢，
二次是一千元，一次是一千五百元，收到錢之後就交給丁○○等語（偵字卷第三一頁），惟亦稱當時是因為丁○○懶惰不想下樓，伊才幫他收錢，此核與被告丁○○於本院審理時以證人身份具結證稱：「（你是否曾經請被告丙○○幫你收錢？）只有二、三次，因為我向別人借錢去買毒品，我都請被告丙○○下樓幫我拿」「（為何你自己不下去拿，或是請人家拿上來？）因為樓上不方便，因為我退藥，人不舒服」（本院卷㈡第九八頁）等語相符。被告丙○○警詢時既僅稱係幫丁○○收錢，且於收到錢之後立即交予丁○○並離開該處，而未曾表示其知悉代收該錢之用途，復無其他積極證據可資參佐，即不能單以其曾代收三次金錢之事實，即推斷該金錢確係被告丁○○販賣毒品所得，且被告丙○○亦明知此事等事實。
㈢公訴檢察官雖主張由九十三年十月三十日之帳冊（即本院
卷㈠第一０四頁）中有「蓮支領＄30000元借老公調貨（共欠蓮＄56000元）」、九十三年十一月二十四日帳冊（即本院卷㈠第一五四頁）中有「給婆婆零用＄5000元，包紅包給婆婆＄5000元」等記載，可知其中「蓮」即是指被告丙○○，「婆婆」即是指被告丙○○之婆婆（即丁○○之母親），故被告丙○○確實為該販毒集團之成員。然經檢察官提示前開帳冊予被告丙○○、丁○○閱覽後，被告丙○○表示從未看過該帳冊，亦非伊所寫（本院卷㈡第八
七、八八頁），而丁○○亦稱被告丙○○並未與伊一起保管扣案之五本帳冊（本院卷㈡第一０三頁），且此二頁帳冊亦非被告丁○○所承認為伊筆跡之帳冊（本院卷㈡第九九頁），復無其他證據證明該帳冊為被告丙○○所寫，自難單以上面出現「蓮」及「婆婆」等字，即推論其中「蓮」即是指被告丙○○自己，而「婆婆」即是指被告丙○○之婆婆（即丁○○之母親）。
㈣查被告丙○○於警詢、偵訊及本院審理時始終表示不知屋
內有扣案之槍彈，且被告丁○○亦均稱被告丙○○並不知道有該槍彈，另該槍彈於警起出前，係放在房間衣櫃上方，且裝於袋內等情，業據被告丁○○供述明確，核亦與證人戊○○證述情節相符，其所藏放之地點既非顯而易見之處，復以袋子裝好放在衣櫃上方，顯然係刻意避免遭人發現，而被告丙○○雖為丁○○之前妻，但其並非常住該處，復無證據證明其明知有該槍彈且有與被告丁○○共同持有之意，即難單憑此一查獲之事實，即認其主觀上已知有該槍彈並有共同持有之意思。
四、綜上事證，就被告丙○○有無意圖販賣而持有第一、二級毒品及未經許可持有改造手槍及子彈等犯行，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，復查無其他積極證據足證被告丙○○確實有此等犯行，本院即無從單憑公訴檢察官之補充理由書所引證據方法及論告所言，而形成有罪之確信。根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，及前引規定與判例意旨，因不能證明被告犯罪，即應依法諭知被告丙○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第五條第一、二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年3月28日
刑事第八庭?審判長法官潘翠雪
法?官?李君豪?????????法?官?楊明佳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官黃炎煌中華民國95年3月28日附錄法條：
毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。