裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第947號刑事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第947號上訴人即被告 黃俊 于指定辯護人 邱麗妃 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第529號中華民國103年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第3306號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知 愷他 命（Ketamine，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，猶基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所有之SAMSUNG廠牌行動電話（序號：000000000000000000）搭配0000000000號行動電話門號為聯繫工具，分別與高 晟峻 、許○騫（購 買愷 他命時為未成年人，姓名年籍詳卷）及 許雅 慧聯絡後，先後於附表所示時間、地點，以附表各編號所示之價格，分別販賣愷他命與 高晟峻 、許○騫及 許雅慧 （各次販賣時間、地點、方式、種類、數量及販毒所得，詳如附表所示），以此方式牟利。嗣警方接獲情資，報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並聲請對上開行動電話門號實施通訊監察後，警方於民國103年1月23日12時20分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在甲○○原位於高雄市○○區○○路○○○巷○號11樓居所實施搜索，扣得其所有供販賣 之愷 他命12包（檢驗前總淨重58.389公克，檢驗後總淨重58.135公克）及供其販賣毒品使用之上開行動電話及門號SIM卡。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第
159條之5規定即明。查本判決引用各該被告以外之人於審判外之供述證據，當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執（見本院卷第27頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵查、原審審理及本院準備程序時坦承不諱（見偵卷第84頁、原審二卷第24頁及本院卷第26頁），核與證人即購毒者高晟峻、許○騫及許雅慧警詢及偵查中所證述情節相符（高晟峻部分見偵卷第8至14頁、第25至26頁；許○騫部分見偵卷第59至66頁、第73頁反面；許雅慧部分見偵卷第44至50頁、第73頁反面、第74頁），並有門號0000000000號之通訊監察譯文（與高晟峻通話部分，見偵卷第16頁；警卷第17、18頁；與許○騫通話部分，見偵卷第67至69頁；與許雅慧通話部分，見偵卷第53至55頁）、警方行動蒐證照片8張（見偵卷第
20、21頁）在卷可稽。且警方搜索後扣得被告所有供販賣之愷他命12包及供其販賣毒品使用之前揭行動電話及門號SIM卡，有臺灣高雄地方法院核發之搜索票、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣押物品照片共18張附卷可參（見警卷第41頁至46頁、第51至57頁）。又自被告處扣得之白色粉末結晶狀物品，經送驗後，確均檢出愷他命成分（驗前淨重共58.389公克，驗後淨重共58.135公克，純質淨重約51.947公克），有高雄市立凱旋醫院10
3年3月5日高市凱醫驗字第27313號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷供參（見偵卷第94、95頁）。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、復 查愷 他命屬政府公告查禁之第三級毒品，價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第三級毒品係法定刑為5年以上有期徒刑之重罪，被告屬智識正常之成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀而言，倘非有利可圖，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，將持有毒品無償或原價交付他人之理。查證人高晟峻證述僅認識被告約3、4月，甚且不知道被告名字（見偵卷第9頁），證人許雅慧證述與被告不熟，只見過2次面（見偵卷第45頁）、證人許○騫與被告通話時，被告尚且聽不出證人許○騫聲音，而證人許○騫並非告知被告自己姓名或綽號，反自稱係「榆森弟弟」，有前述通訊監察譯文在卷可據，顯見被告與購毒者高晟峻、許○騫及許雅慧間無特別深厚或親密之交情，自無平價或低於購入價格轉讓毒品自負風險之理，是足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。綜上，被告販賣第三級毒品事證已臻明確，被告所為販賣第三級毒品共8次犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得持有及販賣。是被告就附表所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品愷他命純質淨重合計超過20公克，其所犯毒品危害防制條例第11條第5項之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表所示各次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白本件各次販賣第三級毒品犯行，業如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，各應予減輕其刑。
（三）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。次按販賣第三級毒品者，最輕本刑為5年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文。被告前揭販賣第三級毒品犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定刑最低刑度即有期徒刑2年6月，而毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣第三級毒品予高晟峻、許○騫及許雅慧等3人共8次，每次價格為1000元至1800元不等，自102年11月8日起至103年1月13日止，所得金額共11,700元，數量非微，衡其犯罪情節，尚難認於客觀上足以引起一般人同情之情狀。綜上所述，被告並無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，被告及辯護人辯稱被告犯行應有刑法第59條適用云云，即無可採。
（四）按販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，亦僅屬間接受害，並非犯罪行為直接侵害之被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和上揭規定之意旨不符；且販毒者與購毒者屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用；又成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），故本案被告雖如附表所示販賣第三級毒品予未成年人許○騫（00年0月生，年籍詳卷），仍無庸予以加重其刑，併此敘明。
四、上訴駁回之理由原審認為被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款等規定，並審酌被告正值壯年，肢體健全，竟不思以正當管道營生，明知愷他命均為第三級毒品，足以殘害人之身心健康，且被告甫因持有高達382.28公克之愷他命而犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，經警查獲並移送警方偵辦，竟仍不知悔改，再犯本件販賣毒品犯行，使毒品流落市面，毒害他人，危害社會治安及國民健康匪淺，所為實屬不該；惟念及被告年紀尚輕，本件販賣毒品之次數為8次、對象3人、數量非鉅之情節，對國家社會所生犯罪之危害程度、被告於偵查及本院審理中就本案所犯各罪均供認不諱之犯後態度；其學歷為高職畢業，家庭經濟狀況勉持，兼衡被告之犯罪手段、目的等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，合併定應執行有期徒刑
5年6月。就沒收部分，並說明如下：
（一）依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬部分按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，只能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院98年度台上字第2408號、第3337號刑事判決同此意旨。查扣案之疑似愷他命之物品共12包，為被告販賣剩餘之毒品，業據被告供陳明確（見原審訴字卷第27頁），經送檢驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成分（驗前淨重共58.389公克，驗後淨重共58.135公克，純質淨重約51.947公克），亦有前述之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考，基於上開判決意旨，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告所為最後一次販賣愷他命即附表編號八所示罪刑項下宣告沒收之。而其中包裝袋部分，依現行檢驗方式，鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，且無析離之實益與必要，皆應一體視為毒品部分，依刑法第38條第1項第1款之規定，均予沒收之。至鑑驗廢失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。
（二）依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收部分：
1、供犯罪所用之財物部分另扣案被告持有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（序號：000000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡），為被告所有之物，且被告係以該行動電話及門號與證人高晟峻、許○騫、許雅慧聯絡附表所示各次毒品交易事宜等情，已據被告坦認不諱，並有前揭通訊監察譯文可佐，堪認上開扣案之行動電話及SIM卡為被告所有供為本件各次第三級毒品犯罪所用之物，即應於被告所為附表所示各次販賣第三級毒品犯行之主文項下諭知沒收。
2、因犯罪所得之財物部分又本件被告係以如附表編號一至七所示金額之價格販賣第三級毒品與高晟峻、許○騫、許雅慧，總計得款新臺幣（下同）1萬1,700元，雖未扣案，仍屬被告販毒所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各販賣毒品罪刑宣告下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告附表編號八所示犯行，雖係以1,
500元價格販賣愷他命與許雅慧，然被告供稱此次尚未向許雅慧收取價金，核與許雅慧證述內容相符（見偵卷第47、74頁），並有通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第55頁），復無其他積極證據證明被告已收取本次販毒價金，揆諸前揭說明，就此部分價金即無從為沒收之諭知，併此敘明。
（三）不予宣告沒收部分：扣案之另支SAMSUNG廠牌行動電話（序號：000000000000
000，內含門號0000000000號SIM卡1枚），無積極證據證明與本案犯行有直接關係，爰不為沒收之宣告。
原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告辯護人上訴意旨仍執附表編號8所示犯行，被告尚未取得販毒價款，卻與附表所示其他販毒行為量處相同之刑，認為原審量刑有所不當云云，查原審對於被告所犯如附表所示各罪為各別及整體非難評價，分別酌定其刑及合併定其應執行之刑為有期徒刑5年6月，均無違反比例、平等、重複評價禁止諸原則之裁量權濫用情事；另被告所犯附表所示販毒第三級毒品，其販賣金額從1000元至1800元不一，金額差異不大，且販毒行為均已既遂，原審就8次販毒犯行均量處有期徒刑2年8月，亦難認有何違失。是被告執前詞上訴指摘原審判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月25日
書記官許珈綺附表:
┌────┬───┬────┬────┬──────────┬────────┐│編號│販賣對│交易地點│交易地點│毒品交易種類、價額（│原審宣告刑│││象│││新臺幣）及過程││├────┼───┼────┼────┼──────────┼────────┤│一│高晟峻│高雄市三│102年11│高晟峻以其行動電話門│甲○○販賣第三級││││民區澄清│月8日20│號0000000000號撥打黃│毒品，處有期徒刑││││路與天民│時17分後│俊于所使用行動電話門│貳年捌月。扣案之││││路口「甲│某時許（│號0000000000號聯繫購│SAMSUNG廠牌行動││││六園大廈│起訴書誤│買愷他命，雙方達成買│電話壹支（序號：││││」甲○○│載為20時│賣合意後，甲○○於左│00000000││││之租屋處│許）│揭交易時間，前往左揭│00000000││││附近（即││地點交付5公克之愷他│０一，內含門號○││││澄清路上││命給高晟峻，並於翌日│00000000││││麥當勞速││向高晟峻收取1800元之│八號SIM卡壹枚）││││食餐廳附││價金而完成交易。│均沒收之，未扣案││││近）│││販賣第三級毒品所│││││││得之財物新臺幣壹│││││││仟捌佰元沒收，如│││││││全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵│││││││償之。│├────┼───┼────┼────┼──────────┼────────┤│二│高晟峻│同上│102年11│高晟峻以其行動電話門│甲○○販賣第三級│││││月10日22│號0000000000號撥打黃│毒品，處有期徒刑│││││時25分許│俊于所使用行動電話門│貳年捌月。扣案之│││││(起訴書│號0000000000號聯繫購│SAMSUNG廠牌行動│││││附表編號│買愷他命，雙方達成買│電話壹支（序號：│││││2誤載為│賣合意後，甲○○於左│00000000│││││10時25分│揭交易時間，前往左揭│00000000│││││)│地點交付5公克之愷他│０一，內含門號○││││││命給高晟峻，並向高晟│00000000││││││峻收取1800元之價金而│八號SIM卡壹枚）││││││完成交易。│均沒收之，未扣案│││││││販賣第三級毒品所│││││││得之財物新臺幣壹│││││││仟捌佰元沒收，如│││││││全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵│││││││償之。│├────┼───┼────┼────┼──────────┼────────┤│三│高晟峻│同上│102年11│高晟峻駕駛車牌號碼00│甲○○販賣第三級│││││月11日23│05-MF號自小貨車前往│毒品，處有期徒刑│││││3分後某│左揭交易地點後，以其│貳年捌月。扣案之│││││時許（起│行動電話門號00000000│SAMSUNG廠牌行動│││││訴書誤載│11號撥打甲○○所使用│電話壹支（序號：│││││為23時許│行動電話門號00000000│00000000│││││）│88號，欲聯繫購買愷他│00000000││││││命，然甲○○雖未接聽│０一，內含門號○││││││電話，然於左揭交易時│00000000││││││間，直接走入上開自小│八號SIM卡壹枚）││││││貨車內交付5公克之愷│均沒收之，未扣案││││││他命給高晟峻，並向高│販賣第三級毒品所││││││晟峻收取1800元之價金│得之財物新臺幣壹││││││而完成交易。│仟捌佰元沒收，如│││││││全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵│││││││償之。│├────┼───┼────┼────┼──────────┼────────┤│四│高晟峻│高雄市三│103年1月│高晟峻以其行動電話門│甲○○販賣第三級││││民區九如│13日0時│號0000000000號撥打黃│毒品，處有期徒刑││││路「麥當│10分許│俊于所使用行動電話門│貳年捌月。扣案之││││勞速食店││號0000000000號聯繫購│SAMSUNG廠牌行動││││」前││買愷他命，雙方達成買│電話壹支（序號：││││││賣合意後，甲○○於左│00000000││││││揭交易時間，前往左揭│00000000││││││地點交付5公克之愷他│０一，內含門號○││││││命給高晟峻，並向高晟│00000000││││││峻收取1800元之價金而│八號SIM卡壹枚）││││││完成交易。│均沒收之，未扣案│││││││販賣第三級毒品所│││││││得之財物新臺幣壹│││││││仟捌佰元沒收，如│││││││全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵│││││││償之。│├────┼───┼────┼────┼──────────┼────────┤│五│許○騫│高雄市三│102年11│許○騫以其所持用之行│甲○○販賣第三級││││民區澄清│月16日22│動電話門號0000000000│毒品，處有期徒刑││││路與天民│時11分後│號撥打甲○○所使用行│貳年捌月。扣案之││││路口「甲│某時許│動電話門號0000000000│SAMSUNG廠牌行動││││六園大廈││號聯繫購買愷他命，雙│電話壹支（序號：││││」甲○○││方達成買賣合意後，先│00000000││││之租屋處││由許○騫前往前揭地點│00000000││││附近（即││，甲○○再於左揭交易│０一，內含門號○││││澄清路上││時間，前往左揭地點交│00000000││││麥當勞速││付重量不詳之愷他命1│八號SIM卡壹枚）││││食餐廳附││包給許○騫，並向許○│均沒收之，未扣案││││近）││騫收取1500元之價金而│販賣第三級毒品所││││││完成交易。│得之財物新臺幣壹│││││││仟伍佰元沒收，如│││││││全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵│││││││償之。│├────┼───┼────┼────┼──────────┼────────┤│六│許○騫│同上│103年12│許○騫以其父所有之行│甲○○販賣第三級│││││月11日3│動電話門號0000000000│毒品，處有期徒刑│││││時30分許│號及其友人所有之行動│貳年捌月。扣案之││││││電話0000000000號號撥│SAMSUNG廠牌行動││││││打甲○○所使用行動電│電話壹支（序號：││││││話門號0000000000號聯│00000000││││││繫購買愷他命，雙方達│00000000││││││成買賣合意後，先由許│０一，內含門號○││││││○騫前往前揭地點，黃│00000000││││││俊于再於左揭交易時間│八號SIM卡壹枚）││││││，前往左揭地點交付重│均沒收之，未扣案││││││量不詳之愷他命1包給│販賣第三級毒品所││││││許○騫，並向許○騫收│得之財物新臺幣壹││││││取1500元之價金而完成│仟伍佰元沒收，如││││││交易。│全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵│││││││償之。│├────┼───┼────┼────┼──────────┼────────┤│七│許雅慧│高雄市三│103年1月│許雅慧以其行動電話門│甲○○販賣第三級││││民區水源│10日20時│號0000000000號撥打黃│毒品，處有期徒刑││││路217巷6│10分│俊于所使用行動電話門│貳年捌月。扣案之││││號11樓「││號0000000000號聯繫購│SAMSUNG廠牌行動││││戀戀LOVE││買愷他命，雙方達成買│電話壹支（序號：││││大樓」黃││賣合意後，先由許雅慧│00000000││││俊于之居││前往左揭地點，甲○○│00000000││││所樓下││再於左揭交易時間，在│０一，內含門號○││││││左揭地點交付重量不詳│00000000││││││之愷他命1包給許雅慧│八號SIM卡壹枚）││││││，許雅慧先交付1000元│均沒收之，未扣案││││││之價金予甲○○。許雅│販賣第三級毒品所││││││ 慧嗣 於1月12日某時，│得之財物新臺幣壹││││││於左揭交易地點交付餘│仟伍佰元沒收，如││││││款500元之價金予黃俊│全部或一部不能沒││││││于而完成交易。│收時，以其財產抵│││││││償之。│├────┼───┼────┼────┼──────────┼────────┤│八│許雅慧│同上│103年1月│許雅慧以其行動電話門│甲○○販賣第三級│││││13日2時│號0000000000號撥打黃│毒品，處有期徒刑│││││許│俊于所使用行動電話門│貳年捌月。扣案之││││││號0000000000號聯繫購│第三級毒品愷他命││││││買愷他命，雙方達成買│拾貳包（驗後淨重││││││賣合議後，先由許雅慧│共伍拾捌點壹參伍││││││前往左揭地點，甲○○│歌課，含無從與愷││││││再於左揭交易時間，在│他命析離之夾鏈袋││││││左揭地點交付價值1500│拾貳個）、SAMSUN││││││元，重量不詳之愷他命│G廠牌行動電話壹││││││1包給許雅慧，許雅慧│支（序號：三五七││││││再與甲○○另行約定交│00000000││││││付賒款時間而完成交易│0000000，││││││。惟許雅慧嗣後尚未交│內含門號○九一七││││││付賒款與甲○○。│八九八九八八號SI│││││││M壹枚）均沒收之│││││││。│└────┴───┴────┴────┴──────────┴────────┘