裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第327號刑事判決
裁判日期：民國106年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第327號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告楊世瑋選任辯護人邱國旺律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第6132號、105年度偵字第7318號），本院判決如下：
主文楊世瑋販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號2、3、4、10、11、12所示之物及搭配門號0000000000號之ELIYA牌手機壹支（序號：000000000000000，含SIM卡壹張）均沒收；扣案如附表編號1、5、6、7、8、14所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、楊世瑋明知安非他命、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，而愷他命、氟 硝西泮 則係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品， 阿普唑他 、 勞拉西泮 為毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級、第四級毒品之犯意，於民國105年3月18日前某時，以不詳價格，向 黃偉政 購得如附表所示之物，並於105年3月14日某時在其住處，以電腦連結網際網路，且以暱稱「平鎮糖00000000」進入網路上之「UT聊天室」，適有警員執行網路巡邏，遂與楊世瑋使用之門號0000000000號行動電話通訊軟體LINE聯繫，佯稱要向其購買毒品，並與之約定交易毒品之時間地點。嗣楊世瑋於105年3月18日上午
9時50分許，攜帶如附表所示之物，抵達約定地點即桃園市○鎮區○○街○○○號前，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物及行動電話1支（IMEI序號：000000000000000號，顏色：黑色，廠牌：ELIYA，含門號0000000000號SIM卡1張）而未遂。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序均坦承不諱【見105年度偵字第7318號卷（下稱7318號卷）第6頁至第9頁、第57頁至第59頁，105年度偵字第
6132號卷（下稱6132號卷）第6頁至第9頁、第59頁至第61頁，本院卷第43頁至第45頁、第77頁背面）】，核與證人即查獲員警 葉文禮 於偵訊之證述內容（見偵字第6132號卷第76頁至第77頁）相符，復有職務報告書、扣案物品照片、警方與被告車內側錄錄音內容譯文、「UT聊天室」網路頁面截圖、警方與被告以行動電話通訊軟體LINE之對話內容截圖、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（見7318號卷第36頁、第37頁、第48頁至第53頁，6132號卷第35頁至第36頁、第47頁至第52頁、第103頁至第111頁）等件在卷可稽，且有附表所示之物及前開行動電話扣案可佐，是被告前揭任意性自白，應與事實相符，堪以採信。
二、再被告於偵查中自承其係以購得價格加新臺幣（下同）100元之售價販賣予員警等語明確（見6132號卷第60頁），足認被告出售上揭毒品之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告為前揭販賣毒品犯行時，有藉販賣毒品以營利之主觀意圖，應可認定。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按安非他命、甲基安非他命、MDMA係毒品危害防制條例第2
條第2項第2款所列管之第二級毒品，而愷他命、氟硝西泮則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，阿普唑他、勞拉西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品。又警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。查，證人即警員葉文禮佯稱毒品買家而與被告聯繫購買前開毒品之交易事宜，顯見被告早具有販賣第二級、第三級及第四級毒品之意，核與陷害教唆無涉，然因警方喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項、第3項、第4項販賣第二級、第三級及第四級毒品未遂罪。被告持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈡被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係警方喬裝買主自始不
具購毒真意，故雖有毒品交付，仍屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告就前揭販賣毒品犯行於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時，皆坦認無誤，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定（最高法院100年度台上字第6027號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序時供出其購買毒品之上游為黃偉政（綽號「 阿烽 」、行動電話門號為0000000000號、駕駛之車輛為白色賓士C250、車牌號碼為0000號、其女友為「 廖雙雙 」、其女友之行動電話門號為0000000000號）等語，經本院發函予移送之臺北市政府警察局大同分局，請該局查明是否因被告之供述而查獲上游等情，據承辦員警表示，依被告所述查詢之資料均正確，此有本院辦理刑事案件電話查詢記錄表及該局105年9月20日北市警同分刑字第10532187400號函檢附之資料在卷可稽（見本院卷第50頁、第53頁至第61頁），且目前該案亦由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官立案偵辦中，並指揮臺北市政府警察局大同分局調查中，亦有臺灣桃園地方法院檢察署 桃檢坤仁 105他6015字第106001號函及案件發交調查指揮書在卷可參（見本院卷第65頁、第68頁），足認被告確已供出毒品來源，亦提供可供查證之具體線索，使偵查機關查獲毒品來源為黃偉政，經核與毒品危害防制條例第17條第1項所定供出毒品來源因而破獲者得減輕其刑之要件相符，自應依前開規定，予以減輕其刑。並依刑法第71條規定先依較少之數減輕之後，再就較多之數遞減輕之。
㈣另被告之辯護人雖為被告請求依刑法第59條酌減其刑云云，
惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度臺上字第291號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。而毒品乃為法禁，流毒所及，非惟侵害個人生命、健康，更能使人捨身敗家，毀人一生，被告難諉不知，而其意圖甘冒重典販賣牟利，雖係員警執行網路巡邏時遭查獲，但尚難認有客觀上足以引起一般同情之特殊事由，本院審酌被告所犯販賣毒品未遂罪行，業適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項予以遞減輕其刑，要已無情輕法重之情，又本件被告持有毒品數量雖非鉅，然其種類繁多，難認有何得宣告法定最低刑度之情，故核無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人此部分所請，尚乏有據。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上揭毒品具成癮性
，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非難，惟衡及被告販賣金額非鉅，且販賣上述毒品之數量非多，且犯後始終坦承犯行，而具悔意，復酌以其犯罪所得、犯罪動機、目的、販賣上述毒品之種類、智識程度、生活狀況及本件犯行尚屬未遂，犯罪所生之危害等一切情狀，量處如
主文欄所示之刑。
㈥沒收部分：
被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再者，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，原第19條第l項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第l項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第l項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第l項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，是綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定。經查：
1.扣案如附表編號1、5、6、7、8、14、所示之物，經鑑
定含有第二級毒品甲基安非他命、安非他命、MDMA與第三級毒品愷他命、氟硝西泮、第四級毒品阿普唑他成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（見偵查卷第103頁至第105頁）附卷供參，是前開扣案物核屬違禁物，且係被告為本案販賣毒品未遂犯行而持有之毒品，又因均屬混合藥物，且無從將第二級毒品與第三級毒品及第四級毒品予以完全析離，自應整體視為第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又裝盛上開毒品之外包裝，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自不得再宣告沒收銷燬。
2.扣案如附表編號2、4所示之物，經鑑定含有第三級毒品愷
他命反應；附表編號12所示之物，則含有第三級毒品愷他命及第四級毒品勞拉西泮；附表編號3所示之物，含有第三級毒品氟硝西泮；附表編號10、11所示之物，經鑑定分別含有第四級毒品阿普唑他及勞拉西泮成分，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又裝盛上開毒品之外包裝，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，均應同依刑法第38條第1項規定沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自不得再宣告沒收，併此敘明。
3.扣案搭配門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1枚
），為被告聯絡本件販賣毒品未遂犯行所用之物，業據被告供陳在卷（見6132號卷第8頁背面），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
4.末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。被告雖欲販賣如附表所示之物予員警，惟未及賣出之際即遭查獲，本件犯行尚屬未遂，故事實上尚無販賣毒品所得之財物，故無從諭知沒收犯罪所得財物。又附表編號9、13所示之物，並未驗出毒品成分，有前開鑑定書在卷可參，非屬違禁物，亦難認與本件被告販賣毒品之行為相關，爰不予宣告沒收，併予說明。
應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官楊石宇到庭執行職務。
中華民國106年2月24日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官賴鵬年法官徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳星年中華民國106年3月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────────────────┐│編號│物品名稱、數量│鑑驗結果│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│1│白色結晶1袋│驗餘毛重共計0.6057公克，檢出第二級毒品甲基安非他命││││成分。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│2│白色結晶1袋│驗餘毛重共計0.7156公克，檢出第三級毒品愷他命成分。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│3│綠色橢圓形衣錠（內部│驗餘毛重共計0.3967公克，檢出第三級毒品氟硝西泮成分│││藍色）1粒│。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│4│咖啡色粉末1袋│驗餘毛重4.4323公克，檢出第三級毒品愷他命成分。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│5│咖啡色粉末1袋│驗餘毛重3.5051公克，檢出第二級毒品甲基安非他命及第││││三級毒品愷他命成分。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│6│藍色粉末1袋│驗餘毛重0.6461公克，檢出第二級毒品甲基安非他命及第││││三級毒品愷他命、氟硝西泮成分。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│7│淡藍色粉末1袋│驗餘毛重0.5663公克，檢出第二級毒品甲基安非他命及第││││三級毒品愷他命成分。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│8│綠色粉末1袋│驗餘毛重0.4048公克，檢出第二級毒品甲基安非他命、安││││非他命、MDMA及第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│9│藍色圓形錠劑1粒│驗餘毛重0.8044公克，未檢出毒品成分。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│10│粉紅色橢圓形錠劑1碎│驗餘毛重0.4348公克，檢出第四級毒品阿普唑他。│││塊數塊││├──┼──────────┼─────────────────────────┤│11│綠色液體1瓶│驗餘毛重15.8467公克，檢出第四級毒品勞拉西泮成分。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│12│淡黃色液體1瓶│驗餘毛重17.7862公克，檢出第三級毒品愷他命及第四級││││毒品勞拉西泮成分。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│13│深綠色液體1瓶│驗餘毛重11.3218公克，未檢出毒品成分。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│14│褐色液體1瓶│驗餘毛重16.0779公克，檢出第二級毒品甲基安非他命及││││第三級毒品愷他命、第四級毒品阿普唑他成分。│└──┴──────────┴─────────────────────────┘