裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第30號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第30號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1321號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5973號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之賓果電玩大主開獎機壹台（含IC板壹片）、桌上主機拾捌台（含IC板拾捌片）、連線開獎機桌上型螢幕拾台，現款貳拾萬柒仟肆佰元均沒收。
事實
一、甲○○於民國94年7月間起，受真實姓名年籍不詳綽號「 賴桑 」之成年男子僱用，在高雄市○○區○○○路○○○號「金瑪琍遊藝場」擔任店長，負責現場桌面服務、開分、洗分等工作，每月薪資約新台幣（下同）2萬8000元。「賴桑」並以每月1萬8000元之代價，僱用不知情之工讀生 許紋綺 擔任店員，負責現場招呼客人、泡飲料與煮東西等工作（許紋綺另經檢察官為不起訴處分）。詎「賴桑」與甲○○竟共同基於賭博之概括犯意，由「賴桑」自94年7月間起，在上開「金瑪琍遊藝場」擺設「賓果」開獎主機1台，桌面主機18台作為賭博工具，與不特定賭客對賭，其賭博方法係賭客先以
1比2之比率（即1元兌換2分）取得機台內積分，而該桌面方形機台液晶螢幕內有100盤「賓果」可供賭客選擇押注，由賭客以每注約100分至1000分不等之代價，從75個號碼中選擇24個號碼為一盤「賓果」押注，最多1次可押12盤；如賭客押中，可獲得押注金額之90倍到500倍不等之金額，否則該賭資即歸店家所有。適於95年2月16日凌晨2時許，因賭客 林旭鵬 （另經檢察官依職權為不起訴處分）在上址，向甲○○以4000元兌換8000分開分，並打玩其中1臺「賓果」之電子遊戲機臺。嗣於同日凌晨4時50分左右，林旭鵬見累積分數達2萬分後，按服務鈴要店員洗分，因甲○○正在忙，遂由許紋綺幫他洗分後，再向甲○○示意兌換現金，甲○○再將現金1萬元置於該店廁所旁懸掛信箱之煙盒內，並指示林旭鵬至廁所旁拿取，待林旭鵬進入廁所內欲拿取上開賭資1萬元時，為警當場逮捕，隨後警員持搜索票搜索上址，扣得賓果電玩大主開獎機1台（含IC板1片）、桌上主機18台（含IC板18片）、連線開獎機桌上型螢幕10台、櫃檯內營業所得19萬7400元，另於林旭鵬身上扣得賭資1萬元，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件證人林旭鵬、許紋綺於警詢之證述，證人林旭鵬、許紋綺、 張智樑 於偵訊時經具結後所為之證述，以及其他物證及書證等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告均同意作為證據使用，且無任何不適當作為證據之情形，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固承認有於上揭時間、地點，將1萬元置於廁所旁懸掛信箱之煙盒內，並通知林旭鵬至廁所旁拿取等節不諱，惟矢口否認有何賭博犯行，於檢察官偵訊時辯稱：「1萬元是我的錢，客人林旭鵬要求洗分，他要把他換的錢拿回來，因為我公司沒有在換錢，我自己也有在玩，所以我用自己的錢向林旭鵬買，以後我自己玩的時候我就不用再換了」云云，嗣於原審法院審理及本院行準備程序時改稱：1萬元是被告的錢，客人林旭鵬要求洗分，當時公司有促銷活動，如果被告將客人的分數買下來，下一個客人來開分，被告就可以將所買得的分數換給客人，藉此每多一位客人被告就可以賺1000元云云。
二、經查：㈠被告自94年7月間起，受真實姓名年籍不詳綽號「賴桑」之
成年男子僱用，在上開「金瑪琍遊藝場」擔任店長，負責桌面服務、開分、洗分等工作，每月薪資約2萬8000元，另「賴桑」以每月以1萬8000元之代價，僱用工讀生許紋綺擔任店員，負責現場招呼客人、泡飲料與煮東西等工作。在上開公眾得自由出入之「金瑪琍遊藝場」場所，擺設有「賓果」開獎主機1台及桌面主機、桌上型螢幕，兌換分數打玩機台之方法係客人先以1比2之比率（即1元兌換2分）取得機台內積分，而該桌面方形機台液晶螢幕內有100盤「賓果」可供客人選擇押注，由客人以每注約100分至1000分不等之代價，從75個號碼中選擇24個號碼為一盤「賓果」押注，最多1次可押12盤；如客人押中，可獲得押注金額之90倍到50
0倍不等之分數，如客人未押中，則該資金即無法取回。嗣於95年2月16日凌晨2時許，有客人林旭鵬在上址，向被告以4000元兌換8000分開分，並打玩編號12號機臺「賓果」之電子遊戲機臺，並於同日凌晨4時50分左右，林旭鵬見累積分數達2萬分後，按服務鈴要求洗分後，被告即將現金1萬元置於該店內廁所旁懸掛信箱之煙盒內，並指示林旭鵬至廁所旁拿取，待林旭鵬進入廁所旁走道欲拿取上開賭金1萬元時，為警當場逮捕等情，業據證人林旭鵬於警詢、偵訊中具結證述明確，核與證人即當場查獲之員警張智樑於偵訊、原審法院審理時具結證述、證人即查獲之員警 饒雲志 於原審法院審理時具結證述、證人許紋綺於警詢、偵訊、原審法院審理具結證述情節相符，並有扣案之賓果電玩大主開獎機1台（含IC板1片）、桌上主機18台（含IC板18片）、連線開獎機桌上型螢幕10台，現款20萬7400元（包括櫃檯內之19萬7400元，及林旭鵬身上之1萬元）可資佐證，以及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品暨查獲現場照片、高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄表、職務報告附卷可據，且為被告所自認，應堪認係屬實情。
㈡賭客林旭鵬累積分數達2萬分，欲換取現金，便按服務鈴洗
分後，由被告將現金1萬元置於該店內廁所旁懸掛信箱之煙盒內，並指示賭客林旭鵬至該廁所旁拿取，賭客林旭鵬因而進入廁所旁走道拿取上開賭金1萬元而為警當場查獲等情，業據證人林旭鵬於95年3月10日偵訊時具結證述：伊當天進去該遊藝場時拿4000元開8000分，後來伊跟被告說要洗分，被告就說要伊去那邊拿1萬元，被告說這1萬元是洗分的，是被告告知伊1萬元放在廁所旁邊走道上之信箱內，伊才過去拿，當時伊被抓到時，手上就拿著該1萬元等語在卷可證，核與證人即查獲之警員饒雲志於原審法院95年11月17日審理時具結證述：「（問：95年2月16日在「金瑪莉遊藝場」查獲的情形？）答：我當天跟張智樑喬裝客人進去「金瑪莉遊藝場」把玩電玩，然後就發現男店員與客人林旭鵬他們在機台前交談，男店員就以手比向要進入廁所的走道，張智樑就示意要我跟過去看一看，我就看到林旭鵬當場從擺在牆壁木架上的香煙盒拿出現金，林旭鵬在算錢時，我就過去出示證件，詢問林旭鵬他算的錢是否為把玩電玩洗分後贏得的金錢，林旭鵬就當場向我坦承是的。」「（問：林旭鵬在香煙盒拿出來的錢，事後有無查扣？是多少錢？）答：有，總共10000元。」等語，以及證人即查獲員警張智樑於95年10月19日本院審理時具結證述：「（問：請描述查獲當天的情形？）答：當天我與饒雲志進入「金瑪莉遊藝場」要取締賭博電玩，我們兩個就假裝客人把玩，當時店內客人有5、6個，都坐在比較前面，我們兩個人是坐在後面比較看得到客人打玩的分數，剛好林旭鵬他玩到20000分後按服務鈴，因為該店如果客人按服務鈴的話，前方的跑馬燈就會顯示幾號電玩的客人需要服務，服務生就會過去。當時服務生過去林旭鵬座位將林旭鵬打完的20000分洗掉，然後服務生好像叫林旭鵬等一下，服務生再走回林旭鵬座位後，林旭鵬就起身往廁所的方向走過去，因為我們位置靠近廁所旁邊，所以林旭鵬走過去，我就暗示饒雲志，饒雲志就跟著林旭鵬後面，就看到林旭鵬走去廁所出口旁邊的信箱上拿煙盒，因為煙盒就擺在信箱上面，然後饒雲志看到林旭鵬手拿到煙盒後，饒雲志就說他是警察。」等語情節相符，是被告有與林旭鵬在公眾得出入之場所賭博財物等情，堪認係屬實情，足見被告辯稱其並無賭博行為云云，顯係事後卸責之詞，殊難採信。
㈢又被告辯稱其係要用自己的錢向林旭鵬買分數，如此將來其
自己玩的時候就不用再換分數了云云，惟衡諸常情，被告既身為該遊藝場店長，其如欲在該遊藝場內打玩電玩，兌換分數甚為容易，並無任何不便之處，何須大費周章，私下放置現金於廁所旁走道信箱上之香菸盒內而用以購買其他客人之分數？況參諸證人許紋綺於原審法院95年11月17日審理時證述：金瑪琍遊藝場內員工也可以在該遊藝場內打玩遊戲機，並無任何限制，兌換積分、遊戲規則等均與一般客人相同，只是公司限制員工在上班時間不可打玩等語，足證被告辯稱並不足採。至被告辯稱當時公司有促銷活動，如果伊將客人的分數買下來，下一個客人來開分，伊就可以將所買得的分數換給客人，藉此每多一位客人可多賺1000元云云，經查證人許紋綺於同日在原審法院審理時證述：客人至店裡開分，兌換分數之方式有：以1比2的比率（1元換2分）或1比
4的比率（1元換4分）兩種，差別在於押中時，得分的分數倍數不同，而案發當時店裡係有以2000元兌換6000分之優惠活動，惟這是客人第1次到店內打玩時，店裡多送給客人分數的活動，該客人來第2次以後就沒有這個優惠等語觀之，是則被告並無法透過向客人以1萬元購買2萬分之方式私下牟取公司之所得利益，況被告亦自承該店內裝設有監視錄影器，被告若確實有藉此方式私下牟取公司之不法利益，則風險亦甚高，此外，復無其他證據足以證明被告所辯為真實，足徵被告上開辯詞實係臨訟卸責之詞，實不足以採信。
㈣綜上所述，被告於公眾得出入之場所確有與林旭鵬以上開遊
戲機打玩獲取積分而兌換現金之賭博行為，堪以認定，是本案事證明確，被告賭博犯行堪以認定，應依法論罪科刑。至被告聲請傳訊證人 賴天濟 部分，因被告罪證已很明確，且被告又未舉出證人賴天濟之年籍住址以供本院傳訊，其聲請傳訊證人為無必要，附此敘明。
三、論罪與科刑：㈠本案相關法律之比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告於前開行為後，刑法第33條及第41條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。另於95年6月14日公布之刑法施行法第1條之1規定，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3倍或30倍。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：
⒈修正前刑法第33條第5款罰金部分，依修正前刑法第33條
第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，規定罰金數額應為10元以上；然依刑法施行法第1條之1規定，修正後提高罰金數額為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後將關於罰金之數額下限予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利，準此，應以修正前之規定對於被告較為有利。
⒉被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，已經於修正公
布後刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以1罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告。
⒊綜上，依前開決議整體比較結果，本件以修正前之刑法規定
較有利於被告，爰依修正前刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之行為時法處斷。
⒋至於罰金易服勞役部分，修正前刑法第42條第2項前段原係
規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」；又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日；惟修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」，則比較修正前後之易服勞役折算標準，應以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項後段，應適用較有利於被告之修正後新法。
㈡核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。
被告係受真實姓名年籍不詳綽號「賴桑」之成年男子所雇用，由「賴桑」在上開遊藝場擺設賭博工具，由被告負責現場而與賭客賭博，是被告與綽號「賴桑」之成年男子間，就上開犯行有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告自94年7月間起至95年2月16日止前後多次犯行，時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前連續犯之規定論以1罪。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告與綽號「賴桑」之成年男子間有共犯關係，已如前述，原判決認被告係單獨犯之，尚有未洽。㈡被告係基於概括之犯意，自94年
7月間起至95年2月16日止連續犯之，檢察官起訴書亦認被告係連續犯之，原判決認被告僅於95年2月16日與顧客賭博，亦有未洽。㈢按刑法第266條第2項之沒收為法律特別規定，只須犯罪係在公共場所或公眾得出入之場所為之，不以供犯罪所用或供犯罪預備之原物或因犯罪所得之物，其當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定沒收（最高法院83年度台非字第55號判決意旨可資參照），是扣案之桌上主機除上開編號12號1台外之其餘17台（含IC板17片）、連續開獎機桌上型螢幕除上開編號12號1台外之其餘9台，以及櫃檯內營業所得19萬7400元，另於林旭鵬身上扣得賭資1萬元，既係於刑法第266條第1項之場所，當場查獲欲供不特定人直接用以賭博所用之器具與財物，核與刑法第266條第2項所定「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物」之要件相符，應一併沒收，原判決僅就桌上主機編號拾貳號1台（含IC板壹片）、連線開獎機桌上型螢幕編號拾貳號1台予以沒收，亦有未合。檢察官上訴意旨，以原判決未就被告當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物一併沒收，指摘原判決不當，為有理由。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，則無理由。因檢察官上訴為有理由，且原判決有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告不思以正當途徑賺取金錢，僅為貪圖私利，竟以遊藝場內之電子遊戲機具與客人賭博財物，不惟助長社會追求僥倖風氣，並危害社會善良風俗，行為實不足取，復犯後猶飾詞否認犯行，毫無悔意，及其犯罪之目的、手段及犯罪所得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並仍依原審，諭知罰金如易服勞役，以新台幣1,000元折算1日。扣案之賓果電玩大主開獎機1台（含IC板壹片）、桌上主機18台（含IC板18片）、連線開獎機桌上型螢幕10台，現款20萬7400元均係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項之規定併予宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、但書、第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項，95年7月1日修正施行前刑法第56條、刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年2月15日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。