裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第272號刑事判決
裁判日期：民國111年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第272號上訴人即被告 劉宇軒 選任辯護人 廖威智 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度重訴字第42號，中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第3158、9046號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉宇軒明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法運輸，且亦屬行政院依懲治走私條例授權公告所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟與真實姓名、年籍不詳綽號「魚」之友人及其他運毒集團成員，共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國108年12月下旬某日，謀議由國外以快遞包裹方式寄送第二級毒品大麻進口，再由劉宇軒出面收取包裹，並約定若成功收貨，劉宇軒將獲得新臺幣（下同）1萬至1萬5,000元之報酬。謀議既定後，旋由位於國外之不詳運毒集團成員，以「劉宇軒」為收件人，並以劉宇軒使用之門號0000000000號為收件電話、以寄至劉宇軒之居所地「臺中市○區○○路0段000號5樓之11」為收件地址，於108年12月27日某時，委由不知情之物流業者自洛杉磯寄送夾藏如附表編號1所示第二級毒品大麻9包之包裹至我國，並由不知情之中天航空貨運承攬有限公司代理報關（報單編號：CZ0000000000號、主提單號碼：
000-00000000號、分提單號碼：00000000000號）。俟於108年12月28日上午7時，該夾藏第二級毒品大麻之包裹運抵我國境內臺灣桃園國際機場遠雄快遞進口專區，經內政部警政署航空警察局安全檢查大隊人員察覺有異，會同財政部關務署臺北關查緝人員共同開驗，發現前揭包裹內夾藏大麻9包。嗣劉宇軒於109年1月7日上午7時20分許，在上址住處向快遞公司簽收包裹時，即遭在場埋伏之查緝人員當場查獲，並扣得如附表編號2、3所示之行動電話2支，而查獲上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺南地方檢察署檢察官自動檢舉再陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告劉宇軒（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第184至185、206至207頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第185至189、207至214頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於偵查、偵查、原審及本院準備程序及審判程序時坦承不諱（見109年度偵字第3158號偵查卷【下稱第3158號偵卷】第9至14、137至140、151至153、177至17
8頁，109年度偵字第9046號偵查卷【下稱第9046號偵卷】第33至45頁，原審卷一第80頁，原審卷二第26頁，本院卷第
184、190、206、215至216頁），復有掛號包裹登記表、被告領取包裹照片、內政部警政署航空警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣手機照片、財政部關務署臺北關108年12月28日北竹緝移字第1080101268號函暨所附扣押貨物收據及搜索筆錄、PACKAGETRACKINGNUMBER、進口快遞貨物簡易申報單、證人即中天航空貨運承攬有限公司現場清關人員 王政權 之警詢筆錄、刑案現場照片、通訊監察譯文等在卷可參（見第3158號偵卷第35、39至45、49至
55、75至81、95至111頁，第9046號偵卷第223至239頁），且有如附表所示之物扣案可資佐證；而扣案如附表編號1所示煙草，經送鑑驗結果，均檢出含有大麻成分乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月7日調科壹字第10923004530號鑑定書各1份在卷可按（見第3158號偵卷第119、201頁），是被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。
(二)從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效。本次毒品危害防制條例修正之新舊法比較，應就罪刑暨與罪刑有關之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪之法定刑原規定：「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑則規定：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，業將有期徒刑之最低刑度自7年提高為10年，且就得併科之罰金刑上限由1,000萬元提高至1,500萬元，故修正後之規定對被告並無較為有利。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即依修正後規定，被告須於偵查及「歷次」審判中均自白，始有該項減刑規定之適用，其中所謂歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，與修正前該項所規定之審判中自白，係指被告於審判中僅須有一次自白即有減刑規定之適用不同，可見修正後自白減刑規定已增加其成立要件，對被告並無較為有利。
3、綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非較有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
(二)按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100年度台上字第3593號判決意旨參照）。查本件參諸被告於偵查中供稱：「魚」在108年12月下旬告知其會有東西寄來臺灣，叫其收貨等語（見第3158號偵卷第139頁），顯見被告確知悉本案大麻包裹係自國外運輸進入臺灣，甚屬明確，而本案運輸第二級毒品大麻之事實，既係待夾藏如附表編號1所示之第二級毒品大麻9包之包裹自洛杉磯起運至我國入境後，方由被告進行領取，足認本案毒品郵包自洛杉磯起運時即已既遂、甚且順利運抵臺灣，是本案應以既遂罪論斷無訛。被告辯護人於原審雖引用最高法院100年度台上字第5957號判決要旨，為被告辯護稱：
本案包裹在國內運輸期間，始終由內政部警政署航空警察局之公權力控制、占有中，客觀上已無法由被告完成運輸行為，本案應論以未遂犯云云（見原審卷一第85至89頁）。惟查，最高法院100年度台上字第5957號判決案例事實，係毒品包裹送至金門航空站尚義機場「交付託運時」，即為內政部警政署航空警察局臺北分局金門分駐所警員執行貨運行李檢查時發現，警員為偵查運輸毒品之嫌犯，乃於監督下使包裹依正常快遞程序送貨，嗣原約好收受包裹之 周培植 於收貨前，因施用毒品，為警員查獲致無法親自收取貨物，周培植乃乘隙聯絡 宋永田 ，宋永田因而指派該案被告及 黃金龍 前往接貨，該案被告及黃金龍自斯時起，即與宋永田等人共同基於運輸第一、二級毒品之犯意聯絡，由該案被告與貨運公司人員聯絡，並約定交貨地點前往領貨，而於領取貨物時，為埋伏警員查獲等情，是該案被告是在應允宋永田之請託後，始具有參與共同運輸毒品之犯意，其客觀上雖已著手於領取貨物之行為，然因該等毒品早已受到警察監控而未能得逞，是構成運輸毒品罪之未遂犯，核與本案被告於毒品自洛杉磯運送前，即已與「魚」及其他運毒集團成員謀議自洛杉磯運輸本案毒品，由其領取，且本案毒品確實自洛杉磯起運至我國，僅是於我國入關時遭內政部警政署航空警察局安全檢查大隊之事實，顯屬迥異，自不得比附援引，是辯護人前開主張顯係誤解，尚難採為被告有利之認定。
(三)核被告所爲，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。至被告持有第二級毒品之低度行為，為其運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)被告與「魚」及其他運毒集團成員間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其係利用不知情之快遞、報關業者等人員，自洛杉磯運輸、私運第二級毒品進入我國境內，為間接正犯。另被告以1行為，同時觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
(五)刑之減輕部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又前揭規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，祇要其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，有所辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院108年度台上字第1060號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理中，均就上開犯罪事實坦承不諱，已如前述，爰依上開規定減輕其刑。
(六)本案無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年台非字第356號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵查中固均供稱：「魚」係案外人「 盧志朋 」云云，惟經原審先後函詢臺灣桃園地方檢察署、內政部警政署航空警察局及臺中市政府警察局第一分局是否有依被告之供述，因而查獲共犯「魚」（盧志朋）之情形，嗣經臺灣桃園地方檢察署函覆稱：「本件被告劉宇軒雖有供出上游，惟因查無其他相關證據，故查無其他共犯」等語；內政部警政署航空警察局亦函覆稱：「本局依據被告劉宇軒及證人 李昱婷 之供述指訴綽號【 魚仔 】之男子即為盧志朋。惟經向臺灣桃園地方檢察署聲請拘票，以【僅單一指認】為由駁回聲請，案經專案小組持偵續，未發現 盧員 與本案相關犯罪事證」等語；臺中市政府警察局第一分局函覆稱：「…並多次前往盧志朋之戶籍地查訪，均未能獲有關盧志朋之訊息，故無法追查盧志朋男子到案」等語，有臺灣桃園地方檢察署110年4月20日桃檢 俊仁 109偵9046字第1109039795號函、內政部警政署航空警察局110年5月5日航警刑字第1100015869號函及臺中市政府警察局第一分局110年5月12日中市警一分偵字第1100018825號暨檢附員警職務報告各1份在卷可稽（見原審卷一第1
01、107、115至117頁），足認本案員警並未依據被告供述而查獲毒品上游或共犯之「魚」或盧志朋，被告自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。本案就此部分，待證事實既已臻明確，是檢察官、被告及其辯護人於本院審理中聲請傳喚證人盧志朋到庭作證云云(見本院卷第215頁)，本院認無傳喚必要，檢察官、被告及其辯護人上開調查證據之聲請，為無理由，應予駁回，附此敘明。
(七)本案無刑法第59條酌減其刑之適用：辯護人固為被告利益主張：被告犯後坦承犯行，案發時本身有正當工作，並非遊手好閒之人，係因賺取外快心態誤觸大錯，被告願受處罰，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑云云(見原審卷一第89頁，原審卷二第28頁，本院卷第35、217至219頁)。惟按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；
二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。觀諸大麻於我國係毒品危害防制條例規定之毒品而為國家嚴加查緝並以重刑處罰規定之事實，為被告所明知，被告明知該此等事實，卻為賺取外快而同意參與上開運輸大麻之犯行，依其主觀惡性，客觀上自難認有刑法第59條事由，且被告前開犯行業經減刑，再就其全部犯罪情節酌情而為刑罰之裁量後，應已無情輕法重之憾，故認不宜依刑法第59條規定酌減其刑。是辯護人此部分辯解，自無可採，尚難採為被告有利之認定。
三、上訴駁回之理由：
(一)原審以被告涉犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為第二級毒品，危害國人身心及社會治安至深且鉅，竟無視國家杜絕毒品危害之誡命，為謀取不法利益，與「魚」及其他運毒集團成員共同自洛杉磯運輸第二級毒品大麻入境，非但助長大麻流通之風險，亦紊亂管制物品之邊境管理，且本案所查獲之毒品淨重近2公斤，數量非微，所為自應非難，並考量被告於本案負責收受藏毒包裹之參與程度，犯後始終坦認犯行，態度良好，且前無任何經論罪科刑之前案紀錄，素行亦佳，兼衡其犯罪之動機、目的，自陳高職畢業、職業為臨時工、經濟狀況勉持（見第9046號偵卷第9頁）等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑；又敘明被告所受宣告刑已逾2年，依法不得宣告緩刑；並說明扣案如附表編號1所示之物，為本案查獲之第二級毒品，除鑑驗耗損部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另包裝上開大麻之包裝袋共9只，因仍會殘留微量毒品而無法將之完全與其內之大麻析離，亦應一併依上開規定沒收銷燬之；又扣案如附表編號2所示之行動電話，係包裹送達時，運送人員用以聯絡被告所使用；扣案如附表編號3所示之行動電話，則為「魚」交付與被告以供其等聯絡之用，亦據被告於警詢中供述明確（見第9046號偵卷第11頁），均屬被告本案運輸第二級毒品所用之犯罪工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；至其他扣案物，尚無證據證明與本案運輸第二級毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。
(二)被告提起上訴，其上訴理由主張：原審量刑過重，請求從輕量刑，並依刑法第59條規定酌減其刑，給予緩刑宣告云云（見本院卷第35、217至219頁)。惟查：㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，查本案被告係涉犯運輸第二級毒品大麻，觀諸大麻於我國係毒品危害防制條例規定之毒品而為國家嚴加查緝並以重刑處罰規定，此事實為被告所明知，被告明知此事實，卻為賺取外快而同意參與上開運輸大麻之犯行，依其主觀惡性，客觀上自難認有刑法第59條事由，且被告前開犯行，業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再就其全部犯罪情節酌情而為刑罰之裁量後，應已無情輕法重之憾，故認不宜依刑法第59條規定酌減其刑。㈡次按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告明知大麻為第二級毒品，危害國人身心及社會治安至深且鉅，竟無視國家杜絕毒品危害之誡命，為謀取不法利益，與「魚」及其他運毒集團成員共同自洛杉磯運輸第二級毒品大麻入境，非但助長大麻流通之風險，亦紊亂管制物品之邊境管理，且本案所查獲之毒品淨重達約2公斤，數量非微，所為自應非難，並考量被告於本案負責收受藏毒包裹之參與程度，犯後始終坦認犯行，態度良好，且前無任何經論罪科刑之前案紀錄，素行尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的，自陳高職畢業、職業為臨時工、經濟狀況勉持等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指量刑過重情事。㈢本案被告所受宣告刑為有期徒刑4年，不符合刑法第74條第1項緩刑宣告之要件，依法自不得宣告緩刑。㈣綜上所述，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。
應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國111年6月14日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官連育群法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭舒方中華民國111年6月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
編號扣案物名稱數量備註一煙草9包（不含取樣1袋部份，實際毛重2053.53公克，淨重1966.88克，驗餘淨重1966.71公克，空包裝總重86.65公克；取樣1袋部份，實稱毛重6.129公克，淨重3.296公克、取樣0.0036公克，餘重3.2924公克）。1、交通部民用航空局航空醫務中心、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定均含第二級第24項毒品大麻成分（偵字第3158號卷第119、201頁）。2、鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。二iphonexsmax黑色行動電話1支IMEI1：00000000000000IMEI2：000000000000000含0000000000門號SIM卡1張三iphone7plus銀色行動電話1支IMEI：000000000000000含0000000000門號SIM卡1張