裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第241號刑事判決
裁判日期：民國102年04月10日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第241號上訴人即被告 黃忠熙 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國
102年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第20262號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃忠熙所犯攜帶兇器竊盜未遂部分暨定執行部分均撤銷。
黃忠熙犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開上訴駁回部分所處之刑(即所犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。所犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月)，應執行有期徒刑柒年拾月。
事實
一、黃忠熙前因妨害兵役治罪條例案件，經原審以84年度訴字第2451號判處有期徒刑6月；復因強盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以85年度上訴字第416號判處有期徒刑4年；再因肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院以85年度訴字第234號分別判處有期徒刑3年3月、1年、4月；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以85年度易緝字第738號判處有期徒刑8月；另因偽造有價證券案件，經原審以85年度訴字第1499號判處有期徒刑
2年確定。嗣因民國96年減刑，上述7罪復經原審以96年度聲減字第8988號裁定減刑（其中強盜及偽造有價證券等二罪不得減刑）並定其應執行刑有期徒刑8年5月15日確定，於99年11月17日假釋付保護管束，於101年3月3日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行論。詎黃忠熙猶未警惕，復於受上述前案徒刑執行完畢後5年內，先後為下列行為：
（一）先於101年7月4日下午1時許，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之Ｔ型起子1支，在高雄市○鎮區○○○道「夢時代購物中心」機車停車區內，以上述Ｔ型起子插入機車鎖頭，強行轉動而發動機車之方式，竊取 李坤森 所有由 陳巍元 使用而停放該處（近成功二路停車格內）之車號000-000號重機車，得手後騎乘離去，供己代步；又該Ｔ型起子因插入機車鎖頭強行轉動而斷裂。
（二）再於同日下午1時51分許，另意圖為自已不法之所有，基於竊盜之犯意，攜帶上述足供兇器使用已斷掉之Ｔ型起子，在高雄市○○區○○街○○巷內，欲以同上方式，竊取 黃文銘 所有停放該處之車號000-000號重機車，即將Ｔ型起子插入機車鎖頭內，強行轉動著手竊盜，然因該起子已斷裂，僅撬壞鎖頭未能撬開鎖頭而無法發動機車（毀損鎖頭部分未據告訴），致未能竊取該機車得逞，而障礙未遂，並隨手將該斷裂之Ｔ型起子丟棄而未扣案。
（三）復於同日下午2時55分許，另意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足以供兇器使用之塑鋼材質模型手槍1支，趁 謝明姬 在高雄市○○區○○街00000000街○000號住宅門口處拜神完畢，收拾供品入內而未及鎖門之際，侵入上述住宅，持上述模型手槍從後抵住謝明姬之後頸部位，並命謝明姬交付錢財；謝明姬因見其身材高大，復無從分辨其所持是否為真槍，恐遭殺害而至不能抗拒，乃從廚房抽屜內錢包取出全部現金新臺幣（下同）3千元交付之；惟其猶嫌不足，續以上述模型手槍抵住謝明姬之背部，並以膝蓋抵頂謝明姬之臀部以致瘀青，推逼謝明姬上樓，至使不能抗拒，強取2樓梳妝檯上之現金1萬元後；復以同法將謝明姬押往3樓，隨手拿取電腦桌上之耳機線及膠帶，綑縛謝明姬雙手雙腳，致謝明姬之左前臂、左腕及左肘瘀青，至使不能抗拒，自行前往4樓及返回2樓搜刮財物，強取2樓梳妝檯抽屜內之黑珍珠耳環1副、白珍珠耳環3副、玉鐲3只、白Ｋ金項鍊1條（總值約1萬餘元）。黃忠熙以上述強暴、脅迫之方式，至使謝明姬不能抗拒，強取或使謝明姬交付各該財物得手後，騎乘先前所竊之車號000-000號重機車逃離現場，並將上述模型手槍丟棄在高雄市○○路臨時橋下之水溝內（經帶同員警搜尋未獲）；另所竊車號000-000號重機車丟棄在高雄市○○區○○路「金鋐釣蝦場」前之人行道上（經警尋獲並發還陳巍元），強盜所得之現金則全數花用完畢。嗣經陳巍元、謝明姬報案，經警調閱監視器錄影畫面，確定歹徒係騎乘777-EEA號機車犯案。又發現該騎乘777-EEA號機車之男子，在仁義街61巷另有在某部機車停放處停留，惟不久後即騎乘777-EEA號機車離去，後又將該777-EEA號機車丟棄，且於鳳頂路與保生路口搭乘公車至五甲三路福誠高中前下車，再前往平治街57號某店家內與人聯絡後，在平治街與龍華街口搭乘1177-MH號自小客車離開等情。
警方即循線於101年7月12日晚間8時45分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前尋獲該車，且見黃忠熙在車上，乃確定強盜謝明姬財物及竊盜陳巍元777-EEA號機車之涉案人即為黃忠熙，而將其捕獲。並於同年7月20日15時20分許，經其帶同員警前往高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號住處，扣得其強盜所得之黑珍珠耳環1副、白珍珠耳環2副、玉鐲3只、白Ｋ金項鍊1條（均經警發還謝明姬。至於短少之白珍珠耳環1副，係因珍珠脫落，遭黃忠熙隨手將整副丟棄而未尋獲）。
（四）黃忠熙對於上開（二）部分，即於同日下午1時51分許，攜帶上述足供兇器使用之斷掉之Ｔ型起子，在高雄市○○區○○街○○巷內，欲以同上方式，竊取黃文銘所有停放該處之車號000-000號重機車未遂部分，於有偵查權之警員發覺其犯罪前，主動自承此部分竊盜犯行而接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）被告黃忠熙於警詢、偵查、原審及本院公開法庭審理中所為之自白，未曾抗辯有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所為，其任意性已受保障，復有後述之補強證據足以佐證，堪認與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，均得作為證據。
（二）證人即被害人謝明姬、陳巍元、黃文銘於偵查中向檢察官所為之陳述，均依法具結以擔保其陳述之真實性，皆未曾表示檢察官有何違法或不當訊問之情形，就其陳述時之客觀環境及條件，俱無顯不可信之情況，依同法第159條之
1第2項之規定，悉得作為證據。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第33頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、實體部分：
（一）前揭被對於上開時地，持Ｔ型起子1支，插入機車鎖頭，強行轉動而發動機車，竊取車號000-000號重機車；及該Ｔ型起子因插入機車鎖頭強行轉動而斷裂。嗣又持該斷裂Ｔ型起子，插入JZ8-092號重機車鎖頭內，強行轉動著手竊盜，造成撬壞鎖頭，然起子斷裂致未撬開鎖頭而無法發動機車，未能竊取該機車得逞，並隨手將該斷裂之Ｔ型起子丟棄。及趁謝明姬在住宅門口處拜神完畢，收拾供品入內而未及鎖門之際，持塑鋼材質模型手槍1支，侵入住宅，如何強盜謝明姬財物等事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中，始終供認不諱（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警新分偵字第00000000000號卷〈下稱警卷〉第1-8頁、臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第20
262號卷〈下稱偵卷〉第18至20、33至34、51、57反面、
58、64-65、74、81頁〈以右上角頁碼為準〉、原審卷第27-29、59、119-120、131、133、141-144頁、本院卷第38、39頁），經核前後尚屬一致。
（二）復經證人陳巍元、黃文銘於警詢及偵查中；證人謝明姬於警詢、偵查及原審審理中，分別指證歷歷（見警卷第20-2
7頁、偵卷第35-37、56-58頁、原審卷第120-131頁），經核前後一致，並與被告自白大致相符。
（三）又有車輛協尋及尋獲電腦輸入單、監視器錄影畫面翻拍照片、謝明姬之傷勢照片、車籍查詢資料、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、扣案物品照片在卷可稽（見警卷第38-56頁、偵卷第38-47頁），及黑珍珠耳環1副、白珍珠耳環2副、玉鐲3只、白Ｋ金項鍊1條等物扣案為憑（均已發還謝明姬）。
（四）是被告歷次出於任意性之自白，既有上述卷證資為佐證，足認確與事實相符，自堪採為論科之依據。本件事證明確，被告上述犯行，均堪認定，應予依法論科。
（五）又刑法第62條所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件；所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪人而言，且非以確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。茲有關被告上開竊取被害人黃文銘所有車號000-000號重機車部分；經查係在有偵查權之警員發覺其犯罪前，被告主動自承犯罪接受裁判；此經本院以公務電話向承辦警員 李秀中 查詢結果，其供述稱：本件係被害人謝明姬報案稱遭歹徒強盜財物，本局遂調閱謝明姬住處附近路口監視器畫面，發現疑似歹徒男子騎乘機車之畫面，經本局往前、往後擴大調閱相關路口監視器畫面，確定歹徒係騎乘777-EEA號機車犯案。被害人陳巍元於謝明姬報案當日稍晚，亦報案稱777-EEA號機車遭竊。本局在持續過濾相關路口監視器畫面時，發現該騎乘777-EEA號機車之男子，在仁義街61巷另有在某部機車停放處停留，惟不久後即騎乘777-EEA號機車離去。嗣後該名歹徒將777-EEA號機車丟棄後，在鳳頂路與保生路口搭乘公車至五甲三路福誠高中前下車，再前往平治街57號某店家內與人聯絡後，在平治街與龍華街口搭乘1177-MH號自小客車離開。本局遂鎖定該部自小客車為目標，在尋獲該車當下，發見本件被告黃忠熙亦在車上，本局乃確定強盜謝明姬財物及竊盜陳巍元777-EEA號機車之涉案人即為本件被告黃忠熙。又本局查獲當日，因本件被告黃忠熙拒絕夜間詢問，遂於翌日進行詢問，詢問到為何在仁義街61巷停留時，本件被告黃忠熙供述稱當時係意圖偷竊他部機車未果，本局遂過濾監視錄影畫面，確認該部機車車號為000-000後調閱車主資料，並通知車主黃文銘前來製作筆錄等語（見本院卷第24頁），上情核與被告黃忠熙於101年7月12日21時45分第1次警詢時雖坦承於101年7月4日在夢時代廣場前犯下竊取機車及在高雄市鳳山區進入他人住宅強盜財物案件後，即以精神不好，想先休息，明天再製筆錄而拒絕夜間詢問等情相符(見警卷第2頁反面)，亦與證人黃文銘嗣至於101年7月19日始經通知至高雄巿警察局前鎮分局偵查隊製作筆錄供證稱：因我所有JZ8-092號重機車遭竊未遂，經警方通知至貴隊製作筆錄。我於101年
7月4日12時許將JZ8-092號重機車停放在高雄市○○區○○○路○號後巷子內，於101年7月4日16時30分許將機車鑰匙打開機車時，就覺得機車鑰匙孔有被撬壞，但是我還是勉強可以轉動。我發現機車遭竊未遂時沒有報案。我於當天前往高雄市○○區○○路○○號永鴻機車行更換新車鎖，花費1000元等情亦大致相合（見偵卷第36頁反面)；再觀之被告於警詢時，經警詢有關是否前往高雄巿仁義街61巷欲取另一部機車？則回答：「是的，我於7月4日13時51分騎乘所竊得777-EEA機車前往高雄市○○街○○巷，欲竊取另一部機車，因我所竊取777-EEA號沒有油，所以才要換竊取另一部機車未得手，我就自行騎777-EEA號至加油站加油」等語（見警卷第5頁)。揆之上開說明，有關上開竊盜被害人黃文銘機車未遂犯行，確係被告於警方未發覺此部分竊盜機車前，即主動向警員坦承此部分犯行，而願接受裁判，堪認符合自首之要件。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第25條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院30年上字第684號判例意旨參照）。查本件被告於事實欄一、
（二）所示竊取車號000-000號重機車部分，依被告黃忠熙於警詢中供稱：我於7月4日13時51分騎乘所竊得777-
EEA機車前往高雄市○○街○○巷，欲竊取另一部機車，因我所竊取777-EEA號沒有油，所以才要換竊取另一部機車未得手，我就自行騎777-EEA號至加油站加油，我確實有以T型螺絲起子撬1部機車電門鎖，但是沒有撬開等語（見警卷第5頁、偵卷第33頁反面)；於偵查中則供述：我是先牽777-EEA那台，因為777-EEA那台的油表沒有油了，我才去偷JZ8-092這台，因為我在偷777-EEA這台的時候，T型扳手已經斷掉了，所以在偷JZ8-092這台的時候，又用T型扳手時已經打不開了，後來因為也沒有偷成JZ8-092這台，我就牽777-EEA這台去加油了。JZ8-092這台是偷777-EEA那台之後等語（見偵卷第57頁反面、58頁）；再參之失竊者即被害人黃文銘於警詢及偵查中供證稱：我所有JZ8-092號重機車車鎖遭破壞，即我的車頭鎖有被敲壞的情況，後來我於當天晚上把車子騎去修理，更換鎖頭花了1000元等語(見偵卷第36頁反面、56頁反面)。
是依上情綜合判斷，足見被告當時係持已斷裂之T型起子插入JZ8-092號機車鎖頭，強行轉動欲發動機車，欲竊取被害人黃文銘所有JZ8-092號機車，即已開始實行竊盜罪之構成要件行為，達「著手」階段，然因該起子已斷裂之障礙事實，而未能撬開該機車門鎖，始無法竊盜得逞而未遂，屬障礙未遂，至堪認定。被告及其辯護人於本院時辯以：係被告出於己意而放棄竊取該機車，屬中止未遂云云，尚非可取。
（二）次按刑法上之強盜罪，以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為其要件。所謂「強暴」，係指直接或間接對於被害人之身體施以暴力，以壓制被害人抗拒之狀態而言；「脅迫」則指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。又所謂「不能抗拒」，則指行為人所為強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒或顯難抗拒之程度而言（最高法院95年度臺上字第4801號、91年度臺上字第290號意旨參照）。又攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院26年滬上字第9號判例意旨參照）。本件被告於如事實欄一、（三）所示之時、地，攜帶塑鋼材質之模型手槍，從後抵住被害人謝明姬之後頸部位，命其交付現金；再持該模型手槍抵住謝明姬之背部，並提膝抵撞謝明姬之臀部，推逼謝明姬上樓，強取2樓梳妝檯上之現金；復以同上方式將謝明姬押往3樓，隨手以耳機線及膠帶綑縛謝明姬之手腳，自行前往4樓及返回
2樓搜刮財物，強取2樓梳妝檯抽屜內之黑珍珠耳環等首飾，業如前述。其持上述塑鋼材質之模型手槍從後抵住謝明姬之後頸、背部；以膝蓋抵頂謝明姬臀部、以耳機線及膠帶綑縛謝明姬之手腳，顯屬強暴、脅迫之行為，一般民眾遇此情形，衡諸社會通常經驗，已屬不能或難以抗拒；而謝明姬為57歲之家庭主婦，有基本資料表在卷可參（見警卷第20頁），隻身在家而猝遇此狀況，依社會通念，更足認其當因心理上驚慌且無法辨別槍枝真假，恐遭殺（傷）害而不敢抗拒，體力上更不及被告年輕力壯而不能抗拒，客觀上已足使被害人喪失意思自由，而達於不能抗拒或顯難抗拒之程度。且觀證人謝明姬於偵查中證稱：當時被告持槍抵住我，及用耳機線綁住伊時，我很害怕，我不敢，也不能反抗等語（見偵卷第57頁反面）；於原審審理中更證稱：因我當時很驚慌，看到（槍）的時候幾乎是跟真的差不多，無法判斷是真槍還是假槍，被告持槍頂著我時，我當然很害怕。我看被告那麼高大，我完全沒有反抗能力，反抗也沒用，想說先保命要緊。被告要逼我上樓時，就用膝蓋頂著我，因為他的力氣很大，我無法反抗，造成臀部瘀青。後來被告將我手腳綁起來，我沒辦法活動，他綁的很緊，我雙手都瘀青等語（見原審卷第122、124、126-128、130頁），益徵被告之強暴、脅迫之行為，確已壓制被害人身體上抗拒之狀態，並使其精神上萌生恐懼之心理，而達至使不能抗拒之程度無疑，自應成立強盜罪。
（三）復按強盜綑綁事主，以便肆行搶劫，雖係以非法方法剝奪人之行動自由，然此種手段究屬施用強暴使人不能抗拒之實施行為，不另論以妨害自由罪（最高法院22年上字第2064號判例意旨參照）。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另以論傷害罪（最高法院91年度臺上字第1441號判決意旨參照）。本件被告實行強盜行為時，綑縛被害人謝明姬，而妨害行動自由；復以膝蓋抵頂謝明姬臀部，強逼上樓，及綑縛謝明姬之手腳，致謝明姬受有左臀部、左前臂、左腕及左肘瘀青，均屬被告實行強盜罪之強暴行為所造成之結果，已包括在強盜罪而予處罰，不再重複論以妨害自由、傷害等罪。
（四）另按刑法第321條第1項第3款係以行為人攜帶兇器竊盜、強盜，為其加重條件。所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須於行竊或強盜時攜帶該等兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。本件被告於事實欄一、（一）、（二）行竊機車既遂及未遂時，所攜帶之Ｔ型起子1支，雖因被告事後丟棄而未扣案，無從進行勘驗，然既能用於插入機車鎖頭，強行轉動而發動機車，當屬堅硬銳器，於客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬上述條文所定之兇器。又被告於如事實欄一、（三）強盜時所攜帶之塑鋼材質模型手槍，雖亦因被告事後丟棄而未扣案，然該模型手槍之尺寸與真槍相同，大部分材質為強化塑膠及塑鋼，業據被告供明在卷（見原審卷第28頁），雖無法擊發，然質地堅硬，槍托、槍身均足以重擊人體，而屬客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器甚明。至被告於本院審理時辯稱：塑膠製的手槍不能當兇器，我認為並不是攜帶兇器強盜云云，純屬主觀之見解，自為有利之主張，自非可取。
（五）核被告所為：如事實欄一、（一）所示部分，係犯刑法第
321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜（既遂）罪；如事實欄一、（二）所示部分，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，屬障礙未遂，如前所述，爰依同法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕；如事實欄一、（三）所示部分，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第1款之攜帶兇器侵入住宅強盜罪。所犯上述3罪，地點分別在高雄市前鎮區、苓雅區及鳳山區，3地距離相隔已遠，顯係基於不同犯意分別為之，應予分論併罰。被告之辯護人於本院時以被告於七月四日下午連續在接近的時間上犯下上開三件犯行，具備主觀上一致性，及客觀上一致性，雖自然上係複數行為，然於法律評價結果應為單數，即被告所犯加重竊盜既遂、加重竊盜未遂、加重強盜等罪，時間上接近，被告各行為雖個別為之，但每次行為時主觀之意思，均維持其意思形成一致性，行為客觀情狀亦具不變性，即為著手強盜為預備，目的性同一，並未中斷而為其他行為，不應以複數評價，僅可以加重強盜論以一罪云云（見本院卷第40、42頁），自非可取，亦併此敘明。
（六）又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第150-165頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑，並就前述攜帶兇器竊盜未遂罪部分，先加（累犯）後減（未遂犯）之。
四、原審對於被告上開所犯攜帶兇器竊盜既遂罪、攜帶兇器侵入住宅強盜罪部分，以罪證明確，因而適用刑法第321條第1項第1款、第3款、第330條第1項、第47條第1項之規定，並審酌被告年值青壯，不循正途賺取所需，行竊被害人陳巍元之機車及強盜被害人謝明姬之財物，侵害各該被害人之財產法益，價值觀念偏差，又攜帶Ｔ型起子行竊及攜帶模型手槍強盜，造成被害人生命、身體安全之潛在危險，其中強盜所實行之強暴、脅迫手段，造成謝明姬身體受傷及心理恐懼，嚴重危害社會治安，犯罪情節及所生危害重大；兼衡被告始終坦承全部犯行，已與被害人謝明姬達成和解，有和解書在卷可佐（見原審卷第32頁），謝明姬於原審到院 陳明 因被告於偵查中當庭道歉，尚有悔改之心，希望給被告一個機會等語，並有原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表可參（見原審卷第40頁、129-130頁），犯罪後態度尚可，自述其教育程度為國中肄業，原從事修補輪胎及在臺鐵包商任職，後因腰傷無法工作，其父又罹患慢性阻塞性肺疾、肺炎、糖尿病，因無固定收入，又需支付卡債、帳單、住院及生活費等，經濟狀況欠佳，本身復罹患第五腰椎第一薦椎退化合併骨刺（疑第五腰椎椎弓解離）、肛門瘻管等疾病，健康情形不佳，並有基本資料表、法務部矯正署高雄看守所101年10月29日高所衛字第0000000000號函、高雄市立小港醫院診斷證明書、衛生署旗山醫院診斷證明書、義大醫院診斷證明書在卷可考（見警卷第1頁、原審卷第33、53-54、64、85、100頁），及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月及7年6月。並說明扣案之運動鞋1雙，雖係被告犯案時所穿著，惟僅屬證物之性質，尚非供犯罪所用之物，毋庸宣告沒收。至於被告犯罪時所攜帶之Ｔ型起子1支、模型手槍1支，均已遭被告丟棄無法尋獲而未扣案，又非違禁物，為免執行困難，均不予宣告沒收等情，本院核原判決上開部分認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，以攜帶兇器竊盜犯行量刑太重、並非攜帶兇器犯強盜犯行，其辯護人以被告所為犯行，具備主觀上一致性，及客觀上一致性，不應以複數評價，僅可以加重強盜論以一罪云云，指摘原判決不當，顯係對原審前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查與說明之事項，憑主觀之見解任意評價及主張，難認為有理由，應予駁回。
五、原審就被告如事實欄一、（二）所載之竊盜未遂部分，認罪證明確，據予論科，固非無見。惟查：①被告此部分犯行，合於自首之要件，原審疏未審酌，減輕其刑，尚有未洽。②被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第五十一條規定定之」，比較新舊法之結果，修正刑法第50條之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書規定，就數罪併罰定應執行刑部分，適用修正刑法第50條規定。原判決就被告所犯數罪部分未及比較新舊法，即有未洽。又依修正刑法第50條之規定，被告所犯前開攜帶兇器竊盜未遂部分，其法定本刑均為最重為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，原審僅量處有期徒刑5月，依刑法第41條第1項之規定，屬得易科罰金之罪；準此，自不得與另攜帶兇器竊盜既遂罪、攜帶兇器侵入住宅強盜罪，分別經原審量處有期徒刑8月及7年6月部分，即不得易科罰金之罪合併定應執行刑，原審未及適用修正後之規定，逕將上開3罪一併定應執行刑之宣告，亦有適用法則不當之違法。③再上開所犯攜帶兇器竊盜未遂罪，既經原審判處有期徒刑5月，依刑法第41條第1項之規定，自應為易科罰金之諭知，原審未及適用而漏未上開諭知，亦有未洽。被告對於前開攜帶兇器竊盜未遂部分，與辯護人辯稱係被告係是出己意而放棄竊取該機車，己意而終止屬中止未遂云云，指摘原判決不當，如前所述，固非有理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決關於此部分暨定應執刑部分予以撤銷改判。
六、爰審酌被告年值青壯，不循正途賺取所需，行竊被害人黃文銘之機車未遂，侵害該被害人之財產法益，價值觀念偏差，又攜帶Ｔ型起子行竊，造成被害人生命、身體安全之潛在危險，及參酌其犯罪後態度尚可，自述其教育程度為國中肄業，原從事修補輪胎及在臺鐵包商任職，與前述之身體狀況等情，犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，乃量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。
七、至扣案之運動鞋1雙，雖係被告犯案時所穿著，惟僅屬證物之性質，尚非供犯罪所用之物，毋庸宣告沒收。另於被告犯罪時所攜帶之Ｔ型起子1支，均已遭被告丟棄無法尋獲而未扣案，又非違禁物，為免執行困難，均不予宣告沒收，如前所述，亦附此敘明。
八、再所犯上開駁回所犯攜帶兇器竊盜既遂罪及攜帶兇器侵入住宅強盜罪部分，經量處有期徒刑8月及7年6月，依修正刑法第50條之規定，並無不能定應執行刑，是就上開2罪定執行刑為有期徒刑7年10月。又有關上開3罪，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，不得併合處罰，惟待案件確定後，被告可另依修正後刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，321條第1項第3款、第2項、、第47條第1項、第41條第1項、第25條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條1，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國102年4月10日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月10日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。