最高法院111年度台上字第5435號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第5435號刑事判決

裁判日期：民國111年12月14日

裁判案由：加重詐欺

最高法院刑事判決111年度台上字第5435號上訴人 劉陶鴻 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月23日第二審判決（111年度上訴字第2218號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第39668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決撤銷第一審關於對上訴人劉陶鴻之不當科刑判決，改判仍論處上訴人以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪刑。已詳述何以不予上訴人緩刑宣告之理由。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、是否宣告緩刑，屬事實審法院得依職權裁量範疇。上訴人另案涉犯以網際網路對公眾散布詐欺取財2罪，經臺灣桃園地方法院以110年度審訴字第1152號判決各判處有期徒刑1年，定應執行有期徒刑1年2月，經上訴人提起上訴，雖由臺灣高等法院以111年度上訴字第2217號判決撤銷改判，但仍論以詐欺取財罪，處有期徒刑2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑事判決書在卷可稽，故本件已不符合刑法第74條第1項之宣告緩刑要件，原判決未予宣告緩刑，於法並無不合。況刑之宣告本屬事實審法院刑罰裁量權之適法行使，不容任意指摘為違法。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決未予上訴人緩刑之宣告為不當，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，對於原審量刑之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人之上訴，違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年12月14日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官莊松泉法官林庚棟法官王梅英法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官李丹靈中華民國111年12月21日