裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3367號刑事判決
裁判日期：民國108年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3367號上訴人即被告 余慶昌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第645號，中華民國107年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第5994號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第3233號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以92年度毒聲字第1189號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以92年度毒聲字第2652號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於92年10月
7日停止戒治出所，並於93年4月16日停止戒治付保護管束期滿而強制戒治執行完畢，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第92號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1847號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定。又⑴因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易緝字第24號判決判處有期徒刑10月，復經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第1239號判決駁回上訴確定。⑵因竊盜、贓物等案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第647號判決，分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定。⑶因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第
693號判決判處有期徒刑8月確定。⑷因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度審訴字第2113號判決，分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定。⑸因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以100年度易字第153號判決判處有期徒刑10月確定。⑹因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100年度審訴字第1078號判決，分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定。嗣上開⑴至⑸所示案件，經原審法院以100年度聲字第2343號裁定定應執行有期徒刑4年3月確定，並與上開⑹所示之案件接續執行，於104年9月16日因縮短刑期假釋出監，於104年10月
5日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑視為已執行完畢。
二、詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月18日某時，在其位於桃園市○○區○○○路○○○巷○○號之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年3月19日下午5時23分許，為警在其友人 羅鈞政 位於苗栗縣○○鎮○○路○○○號住處查獲，其於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第二級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第二級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗，經檢驗結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而接受裁判。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、被告上訴意旨辯稱：案發當時伊只是去伊友人羅鈞政上址住處，而伊身上並未帶東西，警方就帶伊去採尿，當時伊是被迫簽採尿同意書，本件警方採尿違法云云。惟查：
（一）按毒品危害防制條例第25條規定，犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗（第1項前段）；依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第
1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）；前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項）。又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗」。據上開規定可知，對於應受尿液採驗人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第1078號判決，分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，而與事實欄一⑴至⑸所示案件所定之應執行刑有期徒刑
4年3月接續執行，於104年9月16日因縮短刑期假釋出監，於104年10月5日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑視為已執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於案發時為犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪而經執行刑罰完畢後2年內，核屬應受尿液採驗之人，揆諸前揭規定說明，警察機關對被告除執行定期採驗外，於有事實可疑為施用毒品時，本得隨時採驗。
（二）關於本案查獲及採尿之過程，證人即苗栗縣警察局竹南分局竹南派出所乙○○○○於本院審理時具結證稱：106年
3月19日下午4時55分左右，伊等在苗栗縣○○鎮○○路○○○號前，有發現6850-W7號自小客車，經查車主是楊君哲，該人是治安顧慮人口，又看到車子裡面有1位女性，她在跟羅鈞政聊天，有交付1小包物品給羅鈞政，羅鈞政拿到後就直接走進他住處，伊等就隨後跟上去盤查，一進去後他就把毒品丟在左邊地上，伊等問他那是什麼，羅鈞政說是第一級毒品海洛因，伊等於告知權利後就逮捕羅鈞政，當時現場客廳還有甲○○、 彭德明 、 張嘉慶 及 林政伊 ，該4人在客廳的沙發上聊天，周邊有發現1個指甲盒，打開裡面有毒品海洛因3包，針筒3支、刮杓1支，現場詢問在場4人，沒有人承認，於是將4人一同帶回派出所瞭解，而在現場伊也沒有逮捕被告，只是請被告等人前去派出所說明，到了派出所後，現場4人中的林政伊才說東西是他的，又因有查年籍資料發現其他3人有毒品前科，伊等就接著問其他3人是否有施用，該3人都說有。當天伊有徵得被告之同意採尿，採尿同意書是採尿前被告在派出所簽的，且在採完尿才做筆錄，被告只有坦承施用第二級毒品，另伊有填載違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表，被告亦有在該紀錄表上簽名等語甚詳（見本院卷第12
0至123頁），復有被告簽具之採尿同意書；羅鈞政之警詢筆錄、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲物品及現場照片等件在卷足憑（見臺灣苗栗地方檢察署106年度毒偵字第1247號卷【下稱毒偵字第1247號卷】第22頁；本院卷第130至166頁），而 佐以 被告於本院審理時亦供稱：案發當時因在羅鈞政住處發現有毒品，警方為了查清楚情形，將伊及在場之人一起帶到派出所，而伊是先向警員陳述有施用安非他命，警員有讓伊簽採尿同意書等語明確（見本院卷第126頁），堪認證人 蔡致光 上開所證符實可採。基此，警員於前揭調查過程中，發現被告係毒品調驗人口（被告係施用毒品罪而經執行刑罰完畢後2年內），於採尿前被告已向警員坦承有施用毒品，是警員依被告為毒品調驗人口且自承有施用毒品等事實，依其經驗判斷，此時已有事實合理懷疑被告涉嫌施用毒品，依前開規定，警員自得對被告進行採尿送驗。
（三）綜此，警員依被告係毒品調驗人口之身分及被告自承有施用毒品等客觀事證，合理可疑被告有施用毒品行為，而對被告進行採尿送驗，被告並自行將尿液排放裝瓶，則本案警員取證及採尿程序，於法並無不合。從而，本案中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告等證據方法，自有證據能力而得作為證據。
二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述被告有爭執證據能力部分外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第77至78頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實業據被告於本院審理時坦白承認（見本院卷第126頁），且其於106年3月19日晚間7時5分許為警所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，確呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有苗栗縣警察局竹南分局違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表（檢體編號：106B0116號）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見毒偵字第1247號卷第23至24頁）。據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。
四、檢察官提起公訴意旨雖認被告分別以不詳方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，應分論併罰等語。惟施用毒品之方式、劑量，在不同毒品種類、不同施用毒品族群，均可能依施用者之使用習慣、個人喜好而有所不同，尚無一定模式可循，雖依藥理作用區分第一級毒品海洛因係中樞神經抑制劑、第二級毒品安非他命類（安非他命、甲基安非他命等）係中樞神經興奮劑，兩者機轉不同，施用後對人體生理影響亦有差異，本不宜同時施用，然對毒品施用者而言，當無考慮此一原則之必要，其或為增加施用毒品之新鮮感、舒暢感，或純因個人喜好、習性，可能混用任何毒品以獲取施用毒品之快感，且依據法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現有毒品海洛因、甲基安非他命混同摻雜之案例（相關文獻有法務部調查局調科壹字第00000000000號函、第00000000000號函、第00000000000號函足資參照），準此，毒品施用者將海洛因、甲基安非他命同置於吸食器內施用，並非絕無可能。查被告於原審準備程序及本院準備程序、審理時所供承以將海洛因、甲基安非他命同置於玻璃球燒烤後施用之方式（見原審訴字卷第22頁；本院卷第77頁、第126頁），並非全然不可能，已如前述，而被告為警查獲時並未扣得其施用毒品之工具，檢察官亦無提出其他事證佐證被告係在不同時間、以不同方式分別施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑唯輕之原則，難認被告有分別施用前開兩種毒品之情，佐以前開說明，應認被告於原審準備程序及本院準備程序、審理時所供承係以一行為同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等語與事實相符，堪可採信，而檢察官上開所指，容有誤會。
五、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。刑法第第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又按具有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查本件被告因警方執行另案搜索而為警查獲，被告於警詢時主動向員警供認上開施用第二級毒品之犯行，並同意配合採尿等節，業據證人蔡致光於本院審理時具結證述明確在卷（見本院卷第121至122頁），復有自首情形紀錄表在卷可考（見毒偵字第1247號卷第26頁），而本件被告所犯施用第一級、第二級毒品為想像競合之裁判上一罪關係，是被告於全部犯罪均未被發覺前，對於其中一部分犯罪為自首而受裁判，仍合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
七、再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載觀察、勒戒及強制戒治執行完畢紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內（即94年間）曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認定被告係於106年3月19日晚間7時5分為警採尿時起回溯26小時及120小時內某時，分別在桃園市○○區○○○路○○○巷○○號住處內，以不詳方式施用第一級毒品海洛因
1次，及以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，而與本院上開認定不同，尚有未洽。
二、被告上訴指摘原判決認定被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次部分，應有違誤，尚屬有理由，詳如前述。至被告上訴意旨固復指以：警方違法採尿云云。惟據前述，被告上訴意旨此部分所指情節，並無足取。
三、據上，被告上訴意旨所指警方違法採尿等節，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾有因犯施用毒品罪經法院判處罪刑之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，而仍未能戒絕毒癮革除惡習，再犯本罪，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見毒偵字第1247號卷第26頁被告調查筆錄），及其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、至上開供被告犯本件施用毒品罪所用之玻璃球，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該玻璃球事實上仍存在，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如
主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國108年1月15日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國108年1月15日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。