裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第600號民事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：塗銷預告登記等
臺灣彰化地方法院民事判決103年度訴字第600號原告 劉瑋 凡訴訟代理人 楊錫楨 律師複代理人 陳詠琪 律師被告 李安順
（現出境，住居所不明，採對國外公示送達）上列當事人間請求塗銷預告登記等事件，本院於民國103年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表一所示土地、建物之最高限額抵押權登記，均予以塗銷。
被告應將如附表二所示土地、建物之預告登記，均予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告李安順經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告為繳交學費，乃由原告及其父母親即訴外人 劉曉華 、邱
美娟於民國（下同）96年2月1日向擔任代書之被告借貸新台幣（下同）12萬元，約定利息每月6000元，清償期限為96年10月2日（下稱系爭消費借貸）。之後於96年8月間，被告要求應提供原告所有土地及房屋設定抵押權以供債權擔保及辦理預告登記，乃由劉曉華及 邱美娟 於當月持相關證件，前往被告處用印及簽名在被告已製作完成之不動產設定抵押權及辦理預告登記之相關文書，而於96年9月27日完成如附表一所示之最高限額抵押權登記及附表二所示之預告登記。
㈡原告及劉曉華、邱美娟對於系爭消費借貸，在向被告付清96
年8月1日之第7個月利息6000元後，由原告及邱美娟委由劉曉華於96年9月1日前往被告處要給付當月之6000元利息時（下稱系爭6000元利息），未獲會晤被告，致無法給付該月利息給被告，在96年10月2日系爭消費借貸本金12萬元清償期限屆至時當天，原告及邱美娟再委由劉曉華攜帶系爭6000元利息及本金12萬元，再度前往被告處，亦未獲會晤被告，據此，原告及劉曉華、邱美娟乃將系爭6000元利息及借貸本金12萬元，於103年5月2日為被告提存在臺中地方法院提存所。按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；在債權人遲延中，債務人無須支付利息，民法第234條、第238條有明文規定。有確定期限之債務，如兼需債權人之行為，而債權人於期限屆滿時，仍不為其行為時，對於債務人所提出之給付，應自期限屆滿，即生債權人受領遲延之效果。債權人受領遲延，清償人得將其給付物，為債權人提存之。查：系爭消費借貸債務之系爭6000元利息及本金12萬元，原告及劉曉華、邱美娟均依約前往被告處對被告提出現金準備給付，卻為被告所不能受領，已如前述，則原告及劉曉華、邱美娟對於被告受領遲延中，無須支付遲延利息，則103年5月2日對被告所為上開提存，已生清償6000元利息及12萬元本金之債務效力，上開抵押權擔保之債務既悉已清償完畢，則原告依民法第881條之12第1項第3款及第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記。
㈢預告記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消
滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，查：依兩造於96年9月3日所簽訂之預告登記同意書，記載：
「立同意書人 劉瑋凡 所有座落彰化縣○○鄉○○段000○0地號、249之35地號及249之55地號土地參筆，面積320平方公尺、59平方公尺及302平方公尺，權利範圍為1/51、全部及1/16，及同地段102建號，建物門牌彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號，權利範圍為全部，預約出賣於李安順。茲為保全該標的物權利之移轉，同意由李安順向主管地政機關辦理預告登記，在辦妥所有權移轉登記予李安順前，不得移轉予他人，恐口無憑，立此為據。」等語，可見系爭預告登記係在保全原告及被告間就房地買賣契約之所有權移轉登記請求權。然兩造間就系爭土地迄今為止並無任何買賣契約關係存在，是上開「預告登記同意書」所載之請求權並不存在，意即被告並無系爭預告登記所欲保全之請求權，則系爭預告登記自失其依據。系爭預告登記之繼續存在，足以妨害原告系爭房地所有權之完整，則原告得依民法第767條第1項中段「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」之規定請求被告塗銷系爭預告登記。
㈣並聲明：①被告應將如附表一所示土地、建物之最高限額抵
押權登記，均予以塗銷。②被告應將如附表二所示土地、建物之預告登記，均予以塗銷。③、訴訟費用由被告負擔。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述，以供本院參酌。
三、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項分別定有明文。經查：原告主張之上前開事實，業據提出與述相符之土地登記申請書、不動產登記謄本、存證信函、提存書、國庫收據影本、102年房屋稅繳款書影本等為證，而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦指未提出任何書狀為陳述及聲明，是原告主張之事實，自應信為真實。
四、從而，原告民法第767條第1項中段之規定，請求①被告應將如附表一所示土地、建物之最高限額抵押權登記，均予以塗銷。②被告應將如附表二所示土地、建物之預告登記，均予以塗銷。為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段，第78條，判決如主文。
中華民國103年11月13日
民事第四庭法官洪志賢以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月13日
書記官蔡杰玲