最高法院 99 年度台非字第 335 號刑事判決

裁判字號：最高法院 99 年台非字第 335 號刑事判決

裁判日期：民國 99 年 11 月 25 日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十九年度台非字第三三五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告張庭富上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十九年三月三十一日第一審確定判決（九十八年度訴字第四二四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第六七一六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯部分均撤銷。
張庭富所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑玖月；又所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月；應執行有期徒刑拾月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十五年度台非第三二０號判決意旨參照）。二、被告張庭富前曾於九十三年間施用第一級毒品案件，經依台灣板橋地方法院（下稱該院）少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃由該院少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年十一月十二日停止戒治而釋放出所；復於九十四年間因施用第一級毒品案件，經該院九十五年度訴緝字第四九號判處有期徒刑十月確定；再於九十四年間因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例，經該院九十五年度訴字第八一六號各判處有期徒刑五月（減刑為二月又十五日）、三年四月確定，以及另於九十五年間因妨害兵役案件，經該院九十五年度簡字第三三０七號判處有期徒刑三月確定，嗣上開案件經該院九十七年度聲減字第三０七號裁定減刑及合併定應執行有期徒刑四年確定，此間於九十八年四月二十二日假釋出監，惟嗣經撤銷假釋入監執行殘刑，現仍在執行中。詎被告竟又基於施用第一、二級毒品之犯意，於假釋出監之九十八年九月十一日十一時許，及同日二十時許為警採尿前九十六小時內之某時，在其位於台北縣板橋市○○路○段○○巷○弄○號之三住處內，施用第一、二級毒品各一次，係於假釋期間中再犯之案件，該執行刑既未執行完畢，揆諸前揭說明，均不應論以累犯。原判決一時失察，認前開案件係於九十六年二月二十七日執行完畢後五年內再犯，乃對被告所犯之施用第一級及第二級毒品罪均依累犯之規定加重其刑，分別宣告為有期徒刑十一月、五月，並定應執行刑一年二月，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行完畢，嗣法院經檢察官之聲請，以裁定與其他罪定應執行刑，在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。被告張庭富前曾於民國九十四年間因施用第一級毒品案件，經台灣板橋地方法院（下稱該院）以九十五年度訴緝字第四九號判處有期徒刑十月確定；再於九十四年間因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例，經該院以九十五年度訴字第八一六號各判處有期徒刑五月（減刑為有期徒刑二月又十五日）、有期徒刑三年四月確定；又於九十五年間因妨害兵役案件，經該院以九十五年度簡字第三三０七號判處有期徒刑三月確定。嗣被告所犯之施用第一級毒品罪所處有期徒刑十月與所犯妨害兵役罪所處有期徒刑三月，經定應執行刑為有期徒刑一年，而於九十六年二月二十七日執行完畢，又因被告所犯上開四罪，合於數罪併罰，經該院以九十七年度聲減字第三０七號裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑四年確定，並入監服刑，而於九十八年四月二十二日假釋出監。被告於假釋期間之九十八年九月十一日十一時許，及同日二十時許，為警採尿前九十六小時內之某時，在其位於台北縣板橋市○○路○段○○巷○弄○號之三住處內，施用第一、二級毒品各一次，因被告前所犯上開四罪，經定應執行刑為有期徒刑四年，既未執行完畢，揆諸前揭說明，被告再犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均不應論以累犯。原判決未察，認被告係在九十六年二月二十七日執行完畢後五年內再犯上開二罪，為累犯，並依累犯之規定加重其刑，而分別宣告有期徒刑拾壹月、有期徒刑伍月，並定應執行刑為有期徒刑壹年貳月，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，以資救濟。本件原判決其他部分，非常上訴意旨未加以指摘，非本院得加以審究。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十一條第五款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，判決如主文。
中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月一日
ｍ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。