裁判字號： 臺灣 桃園 地方法院101年訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國101年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第628號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蔡正彥選任辯護人謝孟儒律師被告洪銘晧指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第12274、12614號），本院判決如下：
主文蔡正彥共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案第二級毒品 甲基 安非他命參包（總毛重壹點玖肆公克，總淨重壹點陸肆公克，驗餘總淨重壹點陸壹公克）均沒收銷燬之。扣案黑色SHARP廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹張）、粉紅色OKWAP廠牌行動電話壹支、甲基安非他命包裝袋參個均沒收。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
洪銘晧共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束。扣案第二級毒品甲基安非他命參包（總毛重壹點玖肆公克，總淨重壹點陸肆公克，驗餘總淨重壹點陸壹公克）均沒收銷燬之。扣案黑色SHARP廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、粉紅色OKWAP廠牌手機壹支、甲基安非他命包裝袋參個均沒收。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡正彥前於民國96年間，因詐欺案件，經臺灣 士林 地方法院以95年度簡字第723號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，於96年4月27日易科罰金；復於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以96年度湖簡字第181號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；嗣經依臺灣士林地方法院97年度聲減字第273號刑事裁定將 前開 所犯詐欺案件減為有期徒刑2月並與所犯違反毒品危害防制條例案件合併定應執行有期徒刑3月確定，該裁定於97年5月23日經檢察官指揮執行而執行完畢。
二、緣於101年6月12日下午6時12分許，臺北市政府警察局大同分局延平派出所員警 王智明 、 康家興 接獲匿名電話檢舉，獲悉蔡正彥於網路「UT聊天室」以「 湯尼 」為暱稱，使用0000000000門號行動電話為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話後，即於101年6月13日下午2時35分許，由康家興以員警 賴世融 所使用之0986###831門號行動電話（起訴書誤載為康家興所有），撥打蔡正彥所使用之0000000000門號行動電話，向蔡正彥佯稱欲購買甲基安非他命，然因蔡正彥懷疑康家興為員警釣魚辦案而掛斷結束通話。詎蔡正彥、洪銘晧均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由蔡正彥於同日下午2時48分許，以其所使用之另00000000000門號行動電話回撥0986###831門號行動電話與康家興聯繫，雙方議定在桃園縣中壢市火車站附近交易2公克，價格新臺幣（下同）8,000元之甲基安非他命。康家興前往約定之交易地點期間，並由康家興回撥蔡正彥持用之0000000000號行動電話向蔡正彥詢問，由蔡正彥告知如何前往約定之交易地點。嗣康家興抵達桃園縣中壢市○○路2之5號前約定之交易地點後，蔡正彥允諾洪銘晧完成交易後洪銘晧可得500元報酬，即由蔡正彥將3小包甲基安非他命（總毛重1.94公克，總淨重1.64公克，驗餘總淨重1.61公克）藏放於其所有之粉紅色Okwap廠牌行動電話（內無Sim卡）之電池槽內，囑洪銘晧將毒品送交康家興並收取對價8,000元。洪銘晧於同日下午5時10分許，抵達上開交易地點後坐入康家興所駕駛車輛副駕駛座，由前揭手機電池槽內取出毒品交付予康家興，尚未收取價金之際，康家興即示意埋伏員警逮捕洪銘晧，扣得前開甲基安非他命3小包及蔡正彥所有粉紅色Okwap廠牌行動電話1支（起訴書漏載扣得粉紅色Okwap廠牌行動電話1支）。洪銘晧為警查獲後，供出毒品來源為蔡正彥，並帶同員警前往查獲在桃園縣中壢市○○路○○號前等候之共犯蔡正彥，扣得蔡正彥所有之黑色Sharp廠牌行動電話1支（含0000000000號Sim卡1張，起訴書誤載為於查獲洪銘晧時扣得）。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「『陷害教唆』係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂『釣魚』之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與『陷害教唆』有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力。本件上訴人陳○○坦承案發之前，黃○○曾交錢要其調貨（海洛因），黃○○因有此經驗始於查獲到案後，供出毒品來源，是承辦員警已察覺陳○○有販賣海洛因牟利之嫌疑，本於主動循線查緝之責，由黃○○撥打電話予陳○○，佯稱購買海洛因，陳○○原已具有販賣海洛因之犯罪故意，而應允黃○○之要約，自非陷害教唆，原判決已論述甚詳，經核並無不合。」（最高法院99年台上字第5645號判決意旨參照）、「刑事偵查技術上所謂之『釣魚』，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂『釣魚』純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依『釣魚』方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。本件陳○○因決意勒戒毒癮，向警方供出毒品來源並同意配合警方查緝，經警授意其撥打上訴人之行動電話，佯稱欲購買毒品，並相約至其住處交付，待上訴人依約前往後，再由埋伏之員警一舉查獲，是上訴人在陳○○撥打電話之前，原即有販賣愷他命之故意，並非因員警安排交易機會始萌生犯意，係合法之『誘捕偵查』，非屬『陷害教唆』。」（最高法院98年台上字第7699號判決意旨參照）。本件員警康家興得以查獲被告蔡正彥、洪銘晧2人販毒，係因其值班同仁王智明於101年
6月12日下午6時12分許接獲電話匿名檢舉後將電話交由康家興接聽，始得知綽號「湯尼」之男子以0000000000號行動電話為聯絡電話在網路「UT聊天室」販賣甲基安非他命，如向「湯尼」表示係「 小佑 」介紹，「湯尼」即會販售毒品予來電之人，乃由康家興於101年6月13日下午2時35分許持同仁賴世融所使用0986###831號行動電話撥打0000000000號行動電話與被告蔡正彥取得聯繫，然被告蔡正彥認電話係警察所撥，乃將電話掛斷，嗣於同日下午2時48分許，再由被告蔡正彥主動以所持用之0000000000號行動電話回撥上開賴世融所持用之行動電話向康家興表達販毒之意，並議定交易之數量、價格、地點，俟康家興抵達議定之交易地點後，由被告蔡正彥遣被告洪銘晧送交毒品，被告洪銘晧將毒品交付康家興後，即遭在場員警以現行犯逮捕，被告洪銘晧供出共犯被告蔡正彥，並帶同警方至被告蔡正彥等候之地點查獲被告蔡正彥等情，業經證人康家興結證明確（見本院卷第78至80頁），復有職務報告書、臺北市政府警察局大同分局受理各類案件紀錄表、101年6月13日下午2時35分0986###831號與0000000000號行動電話、同日下午2時48分0986###831號與0000000000號行動電話通聯譯文表等附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第7至9、57頁），復為被告蔡正彥、洪銘晧所不爭，自均堪認定無誤。而康家興以賴世融0986###831號行動電話與被告蔡正彥0000000000號行動電話101年6月13日下午2時35分通聯之對話內容略以（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12
274號卷第57頁）：....................................................康家興：你不是有在出？蔡正彥：我哪有可能和你認識這個。
康家興：硬的啊。
蔡正彥：你跟誰那個？你說你朋友是誰？我哪有跟你說這個
，哪一個朋友？康家興：我朋友 阿佑 啦。
蔡正彥：小佑喔？康家興：嗯。
蔡正彥：沒有啦，那警察耶（隨即掛斷）。
.....................................................嗣上開通話結束約13分鐘後，被告蔡正彥於101年6月13日下午2時48分以所使用0000000000號回撥賴世融0986###831號行動電話，與康家興通聯對話內容略以（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第57頁背面）：
......................................................蔡正彥：大哥？康家興：嗯。
蔡正彥：我剛剛那個。
康家興：你剛剛掛我電話？蔡正彥：沒有，我剛剛那個啊，做生意啦。
康家興：你不是說你有糖？蔡正彥：嗯。
康家興：我是想說拿1至2個方便嗎？蔡正彥：我也是自己那個而已，沒關係啦我叫我朋友幫你準
備，你多久會來？康家興：我這邊臺北市啊。
蔡正彥：是喔，你一個人過來嗎？康家興：我自己一個人過去啊，開車去。
蔡正彥：你開什麼車？康家興：我開廂型車。
蔡正彥：我們大家還沒認識喔，比較會那個啦，你別見怪啦。
康家興：我知道，我也會怕啊，怕買到那個。
蔡正彥：你放心啦，我們自己有在那個的，你都拿多少？價
錢？康家興：我現在都拿4,000耶。你們1個多少？蔡正彥：我跟你說啦，便宜和貴都有啦。我跟你說我一樣4給你，但是是有效的。
康家興：但是要漂亮的喔，有的不好看，都碎碎的。
蔡正彥：你放心，我都角的。
康家興：那也是要看到東西才知道啊。
蔡正彥：好我知道，沒關係。
康家興：那我是到了再打給你？蔡正彥：嗯，你到火車站後打給我，我再跟你說哪裡，我叫我朋友拿過去。
康家興：喔。
蔡正彥：那就是8嗎？你知道喔？康家興：嗯，我知道。
......................................................則本案康家興係因接獲匿名檢舉被告蔡正彥化名「湯尼」在網路「UT聊天室」販毒方開始偵查，且被告蔡正彥於康家興向其表示「你不是有在出（販賣）」、「硬的（甲基安非他命）啊」等行話時，即表示「那警察耶」隨即掛斷電話，復於15分鐘後回撥，並能理解「糖（甲基安非他命）」、「1個」（指1公克包裝甲基安非他命）、「碎碎的」、「角的」（指甲基安非他命品質）等毒品交易之行話，此核與證人康家興於本院審理時結證稱：一般施用毒品的人都會知道糖是指甲基安非他命和硬的是相同的意思，1個是指1包1公克，電話中有談到現在都是1克1包4,000元，並表示伊要拿8,000元。伊打第一通電話對方察覺伊是警察就掛掉電話，但是同日下午2時48分時對方就回撥了，如果對方沒有要賣毒品，對方就不會對伊說硬的有所認知，就不會回撥。「那警察耶」（隨即掛斷）是蔡正彥以為伊是中壢或平鎮的警察。後來偵訊完畢閒聊時蔡正彥說他知道「UT聊天室」有警察在巡邏。後來蔡正彥回答都是「角的」意思是應該小塊的，比較高級的，一般碎碎的都是有加冰糖或其他東西，如果是塊狀的就是沒有研磨摻東西的等語（見本院卷第78至83頁）相符。則被告蔡正彥若非原先即有在販賣甲基安非他命，何以會遭人匿名電話檢舉？何以不直述沒賣而是質以「哪一個朋友『介紹』」，而欲確保交易安全性？又何以會因懷疑通話之對象為警察即立即將電話掛斷？並對毒品交易之行話如「出」、「硬的」、「糖」、「1個」、「碎碎的」、「角的」等有所認知？及向康家興表示「便宜和貴的（甲基安非他命）都有」，「我們大家還沒認識喔，比較會那個啦（懷疑康家興係員警，怕遭員警查緝），你別見怪啦。」，且議定交易甲基安非他命之數量為「2個」，價錢為8,000元？故被告蔡正彥於員警康家興撥打電話詢問有無毒品前，即有販賣甲基安非他命之犯罪故意，洵堪認定。被告蔡正彥、洪銘晧之辯護人為其等辯稱本件應為陷害教唆，所取得相關證據皆無證據能力，應為被告2人無罪判決之諭知云云，顯無足取，合先敘明。
二、次按「被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件共同被告洪銘晧於警詢所為之陳述，為被告蔡正彥以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告蔡正彥之辯護人於本院審理中對於上開證人警詢筆錄之證據能力有所爭執（見本院卷第41頁背面），公訴人又未舉出上開警詢筆錄有何刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之情形，是依上開規定，共同被告洪銘晧於警詢之陳述對於被告蔡正彥而言無證據能力。
三、再按「被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，除前述共同被告洪銘晧警詢所為之陳述對於被告蔡正彥而言無證據能力外，其餘供述證據公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第41、85至88頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告洪銘晧部分：上開犯罪事實，業據被告洪銘晧坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第
12至14、70至72、102至103頁、本院卷第40頁背面、第89頁），核與共同被告蔡正彥供述及證人康家興證述之情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第37至40、72至73、100至102頁、本院卷第12至13、78至79頁），復有臺北市政府警察局大同分局延平派出所陳報單、職務報告書、臺北市政府警察局大同分局受理各類案件紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦毒品案照片、譯文表等在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第6至9、22至23、25至29、48至49、
51、54、57至58頁），此外，扣案白粉3包（總毛重1.94公克，總淨重1.64公克，驗餘總淨重1.61公克）經送驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北市政府警察局101年7月10日北市鑑毒字第194號鑑驗通知書附卷為憑（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12614號卷第
94、97頁），足認被告洪銘晧任意性自白確與事實相符，本案事證明確，被告洪銘晧犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告蔡正彥部分：訊據被告蔡正彥矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊係以成本價賣毒品，沒有營利意圖，在康家興與伊聯絡之前，有另一名綽號「阿佑」男子先與伊聯絡，伊與「阿佑」講好可以互相交流，拿到毒品可以互相用成本價給對方，伊是身上沒錢，急於要取得現金，又剛好員警打電話給伊表明購毒意願，方以成本價將甲基安非他命賣予員警，至於會答應給洪銘晧500元是想說這個行為有風險云云。經查：
㈠上開犯罪事實，除係基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安
非他命外，業據被告蔡正彥坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第37至40、73、100至10
2頁、本院卷第12至13頁、第40頁背面、第89頁），核與共同被告洪銘晧偵訊、本院審理時供述及證人康家興證述之情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第70至72、100、102至103頁、本院卷第40至41、78至79頁），復有臺北市政府警察局大同分局延平派出所陳報單、職務報告書、臺北市政府警察局大同分局受理各類案件紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦毒品案照片、譯文表等在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第6至9、22至23、25至29、48至49、51、54、57至58頁），此外，扣案白粉3包（總毛重1.94公克，總淨重1.64公克，驗餘總淨重1.61公克）經送驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北市政府警察局
101年7月10日北市鑑毒字第194號鑑驗通知書附卷為憑（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12614號卷第94、97頁），足認被告蔡正彥任意性自白確與事實相符，此部分事實，堪可認定。
㈡按「毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重
，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。」（最高法院101年台上字第180號判決意旨參照），是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告蔡正彥雖矢口否認係意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，辯稱曾與綽號「小佑」之男子約定互以成本價交流毒品，而證人康家興係綽號「小佑」之男子介紹，且伊身上沒錢，急於取得現金，方以成本價出售甲基安非他命予康家興云云，然被告蔡正彥於本院審理時自承：伊根本沒有見過「小佑」，也不認識「小佑」。伊有跟「小佑」通過電話，聊到毒品可以交流，「小佑」說他有毒品，伊可以跟他拿，也有講可以用成本價與伊交流甲基安非他命，但伊還沒有跟「小佑」交流過。伊與「小佑」沒有交情，沒有見過面。「小佑」的住處、年籍資料伊不清楚，電話伊也忘記了，伊沒有將「小佑」的電話存在手機裡或是記下來，伊是在本案被捕前一天才知道「小佑」這個人，伊沒有「小佑」的電話或是其他的聯絡方式等語（見本院卷第89至90頁），則被告蔡正彥既甫認識綽號「小佑」之男子一天，雙方並無任何交情，對「小佑」之真實姓名、年籍、住居所、聯絡方式皆不清楚，而轉讓毒品涉犯刑責，為毒品人口週知，被告蔡正彥辯稱與素不相識、毫無交情、缺乏任何信賴基礎之「小佑」約定互相無償交流甲基安非他命，顯然悖於常情。又被告蔡正彥自承並未保留「小佑」之聯絡電話、方式，則若被告有意主動與「小佑」交流毒品，亦顯無法與「小佑」取得聯繫。是其前開所辯有違常情，不足採信。另被告蔡正彥與證人康家興首次通話表明購毒之意，被告蔡正彥即因懷疑通話對方為員警而將電話掛斷，業經證人康家興結證明確（見本院卷第78頁），復有前揭通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第57頁），又被告蔡正彥嗣又主動撥打電話與證人康家興聯絡，表明販毒之意，並於電話中向證人康家興表示「我們大家還沒認識喔，比較會那個啦，你別見怪啦。」（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第57頁背面），顯係因與素不相識之人進行毒品交易，而懷疑並為躲避員警查緝所為，若非販毒牟利，何須如此？且被告蔡正彥復於電話中詢問證人康家興取得甲基安非他命之價格，經證人康家興表示「1個4,000元」後，即向證人康家興表示亦可「一樣4給你，但是是有效的，都角的」等語（見同101年度偵字第12274號卷第57頁背面），就毒品之價格、品質等有所討論之後，方議定交易之價量，且約定以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般毒品買賣之交易方式無異，而被告蔡正彥與證人康家興於本案發生之前完全不認識，無任何交情可言，倘未求獲利，衡情實無甘冒重典，涉險無償轉讓甲基安非他命予證人康家興之理。且若被告蔡正彥確係以成本價出售毒品，何須詢問對方取得毒品之價格為何，並以相同價格與對方交易？再被告蔡正彥曾允諾共同被告洪銘晧於交易完成後將給予共同被告洪銘晧500元之報酬，若被告蔡正彥確係以成本價販賣毒品，又豈有餘錢給付共同被告洪銘晧前揭報酬？綜上分析，本件蔡正彥顯係基於營利意圖而販賣甲基安非他命予證人康家興，實屬灼然。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告蔡正彥所辯不足採信，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告蔡正彥、洪銘晧所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告蔡正彥有如事實欄一所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告2人已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟因警員康家興事實上並無購買甲基安非他命之真意，不能完成販賣之行為，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告洪銘晧就所犯共同販賣第二級毒品未遂犯行於警詢、檢察官偵訊及本院審理中均自白不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第12至13、70至72、102至103頁、本院卷第40至41、89頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。次按「上訴人之辯護人辯護稱：上訴人二次交易，均係以成本價轉售陳○○，並未從中牟利，不得以販賣論罪...。上訴人行為後，毒品危害防制條例第17條第2項增列『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』之規定，對於在偵查及審判中均自白犯該條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。上訴人對於二次販賣第二級毒品犯行，並未於偵查中自白，審判中復否認有販賣營利之主觀意圖，則其與上開減輕其刑規定之要件尚有不符。」（最高法院99年台上字第1850號判決意旨參照）。本件被告蔡正彥既否認有營利意圖，依最高法院上開判決所示見解，即無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，附此敘明。再被告洪銘晧因供出毒品來源，使承辦本案之臺北市政府警察局大同分局延平派出所員警因而查獲被告蔡正彥，業據證人康家興到庭證述明確（見本院卷第82頁），是既係因被告洪銘晧供出毒品來源，因而查獲其他共犯，被告洪銘晧應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定再遞減輕其刑。又同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第
4條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。本院考量被告蔡正彥本件僅有1次販毒行為，且販賣毒品之數量甚微，金額不高，應係毒品交易之下游端，惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，其數量、所得非鉅，與大量出售毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告蔡正彥涉案情節論，惡性尚非重大不赦，是即使依未遂犯減輕其刑並科以最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰再依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑，並就前揭累犯加重事由及減輕事由，依法予以先加後減之。至被告洪銘晧部分，按「刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決以吳○○所犯販賣第二級毒品罪，經先後依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑後，核無情輕法重可言，乃未適用該規定減輕其刑，亦難謂有何違誤。」（最高法院101年台上字第2396號判決意旨參照），本件被告洪銘晧經依未遂犯之規定及毒品危害防制條例第17條第2項、第
1項規定遞減輕其刑後，已難認有情輕法重之情形，自不得再依刑法第59條規定減輕其刑，併予敘明。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告蔡正彥自身已有施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販買毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，被告2人均正值青壯之年，不思正途工作，竟意圖營利而販賣毒品，販賣之次數、數量，被告蔡正彥犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳，被告洪銘晧犯後坦認犯行，態度尚稱良好，兼衡其等生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查被告洪銘晧前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷為憑，且行為時尚未滿20歲，年紀尚輕，僅因一時失慮，偶蹈刑章，諒經此偵審科刑宣告之教訓，當已足資促使其有所警惕，本院因認就其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新，且依同法第93條第1項本文之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以觀後效。
四、沒收部分：㈠扣案白粉3包（總毛重1.94公克，總淨重1.64公克，驗餘總
淨重1.61公克），經鑑定結果確含第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局101年7月10日北市鑑毒字第19
4號鑑驗通知書在卷足稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12614號卷第94、97頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法
第38條第1項第2款、第3項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。而「動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷。被告既自承占有持用電話，且無第三人為反對之主張，則不問該電話之申請名義人是否為被告，應可認定被告為所有權人。」（最高法院99年台上字第2041號判決意旨參照）。本件扣案搭配0000000000門號Sim卡之Sharp廠牌黑色行動電話1支，係供本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，且係被告蔡正彥所有，而門號0000000000Sim卡則係被告蔡正彥友人申辦供被告蔡正彥使用，業據其供陳明確（見臺灣桃園地方法院檢察署
101年度偵字第12274號卷第39頁背面、本院卷第86頁背面），依前揭最高法院判決所示見解，自應認係被告蔡正彥所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至上開甲基安非他命3包之外包裝袋3個，均有防止毒品裸
露、潮濕及便於攜帶之功能，扣案Okwap廠牌粉紅色行動電話1支，係被告蔡正彥用以裝載扣案3包甲基安非他命供共同被告洪銘晧持交證人康家興所用，均屬被告蔡正彥所有供其犯本案犯行所用之物，業據其供述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第38頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。㈣未扣案搭配0000000000門號行動電話（含Sim卡）為被告所
有，業據其供承在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第39頁背面），而依譯文表之記載（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12274號卷第58頁），該行動電話係被告蔡正彥與證人康家興聯絡，告知證人康家興如何抵達約定毒品交易地點所使用之物，足證為被告蔡正彥販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈤次按「共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之
實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。」（最高法院89年台上字第6946號判決意旨參照）。故上開㈠、㈡、㈢、㈣應沒收之物，自均應於被告蔡正彥、洪銘晧之主文項下均為沒收之諭知。
㈥而上開㈡、㈢、㈣應沒收之物均屬特定之物，且無重複執行
沒收之疑慮，故無諭知連帶沒收之必要（最高法院100年台上字第3113號判決意旨參照），且㈡、㈢部分既經扣案，即無全部或一部不能沒收之虞，故無贅加「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
㈦再按「毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財
物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。」（最高法院96年台上字第2331號判決意旨參照）。本案被告蔡正彥、洪銘晧共同販賣甲基安非他命予證人康家興，因未完成交易亦未取得價金，自無從為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項本文，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩玲到庭執行職務。
中華民國101年9月19日
刑事第九庭審判長法官黃俊華
法官廖建傑法官王筆毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官高平 中華民國101年9月19日附錄本件論罪科刑依據法條全文◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。