裁判字號：臺灣高雄地方法院108年審訴字第1043號刑事判決
裁判日期：民國108年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度審訴字第1043號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告劉涵寧上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第2050號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文劉涵寧施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
事實
一、劉涵寧明知海洛因及甲基安非他命分別經公告為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年4月11日22時為警採尿時起回溯72小時內之某時（不含公權力拘束期間），在其位於高雄市○○區○○○路○○○號11樓之5居所內，以將海洛因及甲基安非他命摻入香菸之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年4月11日22時前之某時許，在高雄市○○區○○○路○○○號前為警攔查，發現其為毒品調驗人口，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：被告劉涵寧所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第81、97頁），並有勘察採證同意書、高雄市政府警察局鼓山分局毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷為憑（見警卷第17至23頁），足認被告自白與事實相符，並有證據補強，洵堪採為論罪科刑之依據。又被告驗尿結果同時檢驗出嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，而被告於本院審理時自承係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，參酌衛生福利部食品藥物管理署108年1月21日FDA管字第1089001267號函函釋意旨（要旨為施用甲基安非他命及安非他命在尿液中可檢出之時限最長為3天），堪認被告係於驗尿前72小時內施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（就起訴書犯罪時間之記載應予更正）。
㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於96年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於96年5月17日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第150號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，經本院以96年度訴字第4099號判決判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其再犯本件施用毒品犯行，已屬三犯以上，依上開規定，檢察官逕行起訴，即無不合。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為，係以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。公訴意旨雖認本件被告所犯之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪之2罪，應予分論併罰云云，惟查卷內並無證據足以證明被告係分別施用第一、二級毒品，是依罪疑唯輕之原則，應認被告此部分係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，從而，公訴意旨上開所指，尚有未洽，此部分之事實自應更正如事實欄所示，併予敘明。
㈡被告前因施用毒品案件，分別經本院以102年度審訴字第15
94號判決判處有期徒刑8月、7月（共3罪）、3月、4月（共2罪）確定；以102年度審訴字第2527號判決判處有期徒刑9月確定，上開各罪嗣經本院以103年度聲字第3477號裁定應執行有期徒刑3年4月確定，於106年6月19日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，固有刑法第47條第1項所定於有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪此情，惟因本院依本案行為人所應負擔之罪責裁量後，斟酌本件被告所犯乃施用毒品案件，考量到施用毒品乃自損健康之行為，尚未直接危害他人，惡性及危害相對較輕，施用者係因身癮、心癮而對毒品產生依賴，此本宜側重治療與矯治，協助其戒癮以更生，而非著重刑事處遇，並佐以被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認被告縱有曾受有期徒刑執行完畢5年內再犯之情形，然就本案而言，尚難遽認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，該部分納入其品行之情形審酌為已足，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，要無依刑法第47條第1項加重其法定最低本刑之必要，爰不依刑法第47條第1項加重其法定最低本刑。
㈢被告於警詢時及偵查中並未坦承本件施用毒品犯行，遲至尿
液檢驗結果出來後，始於本院審理時坦承本件施用毒品之犯行，是被告坦承本件施用毒品之犯行，僅屬犯罪經發覺後所為之自白，不符自首之要件，無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑。至於被告固曾於警詢時供陳毒品係向「陳○○」、綽號「 保全 」、綽號「國民」、「翁○○」、綽號「 柳丁 」、綽號「 昌仔 」之男子購得等語（見警卷第7至11頁），然經本院向高雄市政府警察局鼓山分局函詢有無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，該分局函覆稱：「經警方調閱劉涵寧在筆錄內指稱與毒品上游聯繫之手機門號通信使用者資料，並對手機門號之雙向通聯進行分析，發現僅有0000000000、0000000000兩支門號仍在使用中，經調閱通話紀錄及網路歷均顯示該門號使用人極少使用該部門號及手機；另責付龍華派出所專案人員對劉涵寧筆錄內提及之處所進行蒐證，亦查無可疑事證，故無法進行後續追查」等語，此有該分局108年10月9日高市警鼓分偵字第10872302900號函暨員警職務報告在卷可查（見本院卷第43、55頁），故被告尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
四、爰審酌被告前經觀察、勒戒及刑之宣告執行後，仍未能戒斷毒癮，再為本件施用毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，無法擺脫毒品；然參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人；兼衡其智識程度為專科肄業、家庭經濟狀況為勉持（見警卷第5頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐弘儒提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。
中華民國108年12月11日
刑事第五庭法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月11日
書記官劉企萍附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。