裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第603號刑事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第603號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告游福琳上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第11229號），本院判決如下：
主文乙○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事實
一、乙○○於址設桃園市○○區○○路0段000號之「新仁健康養生館」（下稱新仁養生館）擔任現場負責人，竟基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，容留、媒介店內女性按摩小姐為來店男客從事撫摸男客生殖器至射精之俗稱半套猥褻服務，其收費方式為按摩90分鐘收費新臺幣（下同）1,300元，由按摩小姐分得其中800元，另500元則為店家所得以為牟利。嗣有員警甲○○於104年5月7日凌晨1時許，喬裝男客至新仁養生館消費，適乙○○因身體不適而委請不知情之某真實姓名年籍不詳綽號「 小傑 」之成年男子負責接待來客（無證據證明乙○○與「小傑」間有何前揭犯意之犯意聯絡），「小傑」即於甲○○進入店內後，出面接待並引領甲○○至店內以布簾隔間之5號隔間處復並安排店內按摩小姐丙○○為甲○○按摩，丙○○於為甲○○提供按摩服務期間，有以不斷撫摸甲○○之乳頭、腹股溝等處之方式以為挑逗，嗣並刻意隔按摩褲碰觸甲○○之生殖器，復向甲○○詢問是否要抹油，經甲○○回稱：「看你，都可以」之語後，丙○○旋將甲○○所著之按摩褲脫下，並將潤滑油塗抹於甲○○之生殖器以欲提供半套性服務，惟因甲○○旋表明員警身分並予制止，進而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執（見本院訴字卷第21頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前揭規定，認前開證據資料均有證據能力，合先敘明。
二、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力，併予敘明。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何意圖使店內按摩小姐與男客為猥褻行為而予容留、媒介之犯行，辯稱：我不是新仁養生館的老闆，我是受僱於新仁養生館老闆 鄒智良 而於店內負責清潔打掃及折毛巾等工作，案發當日我並無負責接待喬裝員警，且我認為丙○○並無欲對喬裝員警提供半套猥褻服務云云。經查，設於上址之新仁養生館由店內女性按摩小姐為來店客人提供按摩服務之收費方式為按摩90分鐘收費1,300元，其中800元由按摩小姐所分，另500元則為店家所得，另員警甲○○於104年5月7日凌晨1時許確有喬裝男客至新仁養生館消費，適被告因身體不適而委由綽號「小傑」之成年友人協助看管店內現場，「小傑」即於見甲○○進入店內之際，出面接待並偕甲○○至店內5號隔間處，復並安排按摩小姐丙○○以為甲○○按摩等情，業據被告於本院審理中所不爭執，核與證人甲○○於本院審理中，就其當日喬裝男客至新仁養生館後，係由綽號「小傑」之男子負責接待並引領至店內5號隔間處，嗣並由丙○○入內為其提供按摩服務等情所為之證述（見本院訴字卷第33頁及其反面），以及證人丙○○前於警詢中，就當日係綽號「小傑」之人媒介其至店內5號隔間處以為喬裝員警提供按摩服務，且該店提供按摩服務之時間、收費金額及店內按摩小姐與店家間之拆帳方式等情所為之證述（見偵字卷第14頁反面至15頁），情節大致相符；並有該店現場照片6張在卷可稽（見偵字卷第31至33頁），則此部分事實，首堪認定。是丙○○於上開時、地為證人甲○○提供按摩服務之際，究有無以如上開事實欄所載方式以欲為甲○○提供半套猥褻服務，且被告究否為新仁養生館之現場負責人，從而基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，容留、媒介店內女性按摩小姐為來店男客從事半套猥褻服務以為牟利，即為本件之審認重點。
二、證人甲○○於本院審理中結證稱：當天按摩小姐丙○○進入隔間後，她先要我趴在按摩床上，而後丙○○要我由趴臥改為仰躺之際，丙○○就問我是否要抹油，我回答「都可以，看妳」，之後丙○○就以手沾潤滑油，並於脫下我的按摩褲後，以手觸摸我的生殖器，我因此認定她有從事半套性交易之行為，我就當場制止她並表明身分，另當日在丙○○撫摸我的生殖器之前，她有以不斷以指尖輕撫我的乳首及腹股溝處以為挑逗，並有隔著按摩褲碰觸我的生殖器等語明確（見本院訴字卷第33頁反面至34頁）。另證人丙○○前於警詢中亦證稱：當天我進入隔間處時，員警（指甲○○）已經換好按摩褲，而後我示意員警趴臥於按摩床上並進行正常之背部按摩，約過60分鐘許，我叫員警翻過來，員警因此轉為正面仰躺，之後我以指尖輕撫員警之胸口及腹股溝處，並再問員警要不要上油，員警表示看我、都可以，我就將員警所穿之按摩褲脫下，並以手沾滿潤滑液塗抹在員警的生殖器上，員警就當場表明身分而將我查獲等語甚詳（見偵字卷第14頁反面）。依證人甲○○及丙○○之前揭證述，證人甲○○就其於當日喬裝男客至新仁養生館由丙○○按摩之際，丙○○對之如何先行挑逗，而後出言詢問並於經其佯予應允後，丙○○即脫其按摩褲而以沾有潤滑油之手觸摸其生殖器，以欲從事半套猥褻服務各節所為之證述，既與證人丙○○前於警詢中，就當日欲為甲○○提供半套猥褻服務過程所為之證述互核一致，則證人甲○○之前揭證述，自具相當之可信性。再者，證人甲○○當日既係基於勤務安排而以喬裝客人至該店消費之方式，以欲查察該店是否有從事非法色情交易此情，業據證人甲○○於本院審理中證述明確（見本院訴字卷第33頁），則證人丙○○當日於為證人甲○○按摩之際究有無提供如前所述之半套猥褻服務，證人甲○○自僅需依其當日入店查訪之實際經歷而為處理，蓋如證人丙○○當日確有提供色情服務，證人甲○○自應本於員警職責依法查緝，反之，如證人丙○○當日未有提供色情服務，證人甲○○亦無何故意設詞構陷以欲使證人丙○○或被告遭受相關行政處分抑或刑事處罰之必要；又證人甲○○當日所著之按摩褲於生殖器部位，確有大片經潤滑油沾著之跡，此亦有現場照片2張在卷為憑（見偵字卷第35頁），是綜前所述，在在足徵證人甲○○前揭有關證人丙○○當日於對之為前開挑逗行為後，有出言詢問並於經其佯予應允後，即以前開方式以欲為其提供半套猥褻服務各情所為之證述，非但可信，更屬真實。至證人丙○○於本院審理中雖證稱其於當日並無對證人甲○○之生殖器，亦無何提供半套猥褻服務之舉云云（見本院訴字卷第35頁反面至36頁）；然證人丙○○於警詢中既已就其當日欲為證人甲○○提供半套猥褻服務之過程細節證述如前，更就其之所以欲為客人提供性服務之目的，係期欲藉此吸引客人再次上門光顧此節證述甚明（見偵字卷第15頁反面），倘證人丙○○當日實無何欲對證人甲○○提供前開半套猥褻服務之舉，實難想像證人丙○○於警詢之際有何故為前揭與事實不符之不利己證述之原因及必要？依此亦足認證人丙○○於本院就其當日並無為半套猥褻服務該等證述，顯與事實不符而無足採信，證人丙○○當日確有以如事實欄所載方式以欲為證人甲○○提供半套猥褻服務，堪認無誤。
三、而被告前於警詢中既已供稱：我是該店（指新仁養生館）員工，負責經營店內之營運，主要工作為接待引領客人進入隔間處並媒介按摩小姐為客人按摩以及採買店內營業消耗品，平時店內如有客人上門，都是由我引領接應，而店內係以活動式窗簾布隔成5間隔間室以供按摩等語明確（見偵字卷第
6頁反面至第7頁）；且證人丙○○於警詢中亦明確證稱：我不知道養生館負責人是誰，店內平日都是由乙○○負責經營、管理等語（見偵字卷第14頁反面至15頁反面），堪認被告平日確為負責經營管理新仁養生館之現場負責人無疑。則被告嗣後辯稱其僅為受僱於該養生館從事清潔打掃工作云云，自與事實不符，而屬事後匿飾避責之詞，不足採信。再者，上開養生館之按摩處所係僅以布簾遮掩而未有裝設門扇亦無從上鎖等情，既經被告供述如前，且與證人甲○○於本院審理中就該店隔間為何此情所為之證述（見本院訴字卷第33頁反面），核屬相符，復有現場照片1張在卷可證（見偵字卷第33頁下方照片），如此格局，隱密性及隔音效果極差，包廂內若有任何異樣之風吹草動，諸如客人與按摩小姐互動間所發之嬉戲、挑逗言談甚或呻吟、各類淫聲浪語等，皆極易為外界查覺，職是，在此極易曝現於外之環境下，證人丙○○竟仍肆無忌憚至此，猶膽於在隔間內欲為男客即證人甲○○從事上述之半套猥褻性服務，對該店負現場管理職務之被告若偶因心血來潮而四處查看整體服務品質或店內小姐有無踰越店規之舉而適經隔間布簾外之時，恐將不意耳聞其違紀之跡遂加以追咎問責之事，毫不掛心憂慮，未存絲毫疑懼，何以故也？細繹其因，除與來客從事半套性交易本為店方允許、授意之服務項目，證人丙○○始膽於如此從容毋忌，高衴無憂乙由之外，實尋無他故！是綜前所述，本院實已堪認被告針對該店按摩小姐有為男客提供性服務此情不僅知悉，且其於客人來店消費之時，確有容留、媒介店內女子為男客從事猥褻服務以藉此牟利之犯意甚明，是被告辯稱其對證人丙○○有為客人提供性服務此事均不知情云云，核屬卸責虛詞，亦不足採信。
四、綜上所述，被告上開容留、媒介店內女子為男客為猥褻行為以營利之犯行，其事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為猥褻之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號判決意旨可資參照）。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告於本件利用不知情綽號「小傑」之成年男子媒介丙○○以為甲○○提供內容含半套猥褻行為之按摩服務，應論以間接正犯，起訴書漏未論敘此部分，應予補充。被告前於99年至101年間，因妨害風化案件，經本院以㈠100年度桃簡字第231號判決判處有期徒刑4月確定、㈡100年桃簡字第686號判決判處有期徒刑3月確定、㈢100年度桃簡字第1455號判決判處有期徒刑
5月確定、㈣100年度桃簡字第3074號判決判處有期徒刑4月確定、㈤101年度審訴字第388號判決判處有期徒刑5月確定、㈥101年度審簡字第213號判決判處有期徒刑6月確定；嗣前開㈠至㈤所示各罪，經本院以101年度聲字第4024號裁定定應執行有期徒刑1年6月，並與上揭㈥所示之罪接續執行，後於102年10月4日縮刑執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
二、爰審酌被告媒介、容留女子與他人從事猥褻行為，藉此牟利，破壞社會善良風俗，所為非是，且其先前已有多次妨害風化犯罪前科，竟不知悛悔而再犯同類型之罪，並於犯後猶否認犯行，犯後態度不佳，併斟酌其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。本案經檢察官張家維到庭執行職務。
中華民國105年2月24日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官何宇宸法官林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佩伶中華民國105年2月24日附錄所犯法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。