裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上字第75號民事判決
裁判日期：民國91年02月15日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度重上字第七五號ｅ
上訴人乙○○
丙○○被上訴人私立明星幼稚園籌備處法定代理人丁○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十日台灣台南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第二二０三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠、原判決關於確認兩造間就如原判決附件一所示之土地租賃契約書所載之租賃關係存在及命上訴人負擔二分之一訴訟費用之部份均廢棄。㈡、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人於簽定系爭租約時，乃「無效之合夥」，於法律上並非得為法律行為之當事人，從而系爭租約因欠缺「當事人」之要件而不能成立：
⒈按法律行為之一般成立要件有三，即：當事人、標的與意思表示。若缺其一，法律行為即不能成立，更無生效可言。
⒉又依公司法第十三條第一項前段之規定，公司不得轉投資而為合夥事業之合夥
人。又「公司負責人如違反此項規定以公司名義與他人訂立合夥契約，既不能認為公司之行為，對於公司自不發生效力。」最高法院八十六年台上字第二七五四號判例著有明文。國內公司法權威學者 柯芳枝 教授，亦持同一見解（附件一參照）。而依民法第七十一條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」，則前揭公司法禁止公司轉投資之條文乃禁止規定，其又未設違反該條文之法律行為並非無效之明文，故而公司違反該條文而成為合夥事業之合夥人者，該合夥契約應屬無效，事理至明。
⒊又合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一
項定有明文。而一契約之能成立，必須「當事人互相表示意思一致者」，始足當之，此參民法第一百五十三條第一項自明。故若合夥契約中有合夥人之意思表示根本違法而無效，合夥契約自因不符「當事人互相（有效之）表示意思一致」之要件而尚不能成立。
⒋而查被上訴人於簽定系爭租約時，乃無效之合夥，既然如此，其依法即無自居
為契約「當事人」之地位，從而系爭租約應因欠缺「當事人」而不能成立。何以被上訴人於締約當時應僅為無效之合夥？良以：
⑴被上訴人對於伊於「簽約時並非合法之合夥」乙點，並不爭執（參見鈞院九
十年十二月二十日準備程序筆錄第五、六頁，被上訴人自 承伊 於八十八年九、十月份左右向經濟部申請轉投資時，因以公司為合夥人，遂不合法而遭駁回。而查系爭租約之簽定日乃八十八年三月十七日，故知簽約當時，被上訴人仍屬非法而無效之合夥至明。）且據其提出於原審之「設園出資明細」（附件二）可知，其出資比例合計高達九成一以上之兩大合夥人竟然均為公司，一為炘鋼實業股份有限公司，另為國登營造股份有限公司。是依前揭分析，此二公司之成立合夥之意思表示，均因違反公司法第十三條第一項前段之禁止規定而為無效。而被上訴人所附麗之合夥契約，乃以「其合夥人之有效意思表示互相一致」為其法定成立要件，已如前述。今既前揭二合夥人（即二家公司）之意思表示已然無效，該合夥契約自應歸於不成立而亦歸於無效，從而被上訴人所欲享有之法律行為當事人之法律地位即失所附麗。
⑵至被上訴人所言「嗣經會計師察覺企業興辦托兒所與幼稚園之屬性不同，依
規定不得為幼稚園無限責任股東，即已撤回向經濟部辦理之轉投資申請。也因此，所有資金來源全係出資人個人或親友之自有資金，此有銀行匯款紀錄可稽查。」云云（被上訴人即被上訴人於九十年六月二十一日提出於原審之準備㈢狀第一頁倒數第二行至第二頁第一行參照），縱設其所言不虛，被上訴人就伊「於簽定系爭租約時尚係以前揭二家公司為最大合夥人」乙點，仍有自認，是被上訴人於簽定系爭租約之當時，顯尚不具「有效合夥」之法律地位，從而，如上所述，系爭租約已因欠缺「當事人」而自始不能成立且確定不能生效，故縱被上訴人嗣後果真另行變更其合夥人為個人，亦不能使業已自始確定不能成立生效之系爭租約轉為有效，蓋法律行為之無效，乃確定無效，不能嗣候補正而轉為有效，法理至明，無庸置疑。
⑶或謂，扣除上揭二家公司之後，被上訴人還有甲○○等五位自然人之合夥人
（參附件二），是合夥契約尚非不能在此五位合夥人間成立生效云云。然查：
①合夥乃契約，而契約乃以「當事人互相之意思表示一致」為其成立要件，已
如前述。而查前述五位自然人之合夥人間，彼此成立合夥之意思表示標的（參見附件二），應係「七人（含炘鋼、國登二家公司）出資合夥經營幼稚園」，而非僅「五人（扣除前述二家公司）出資經營幼稚園」。準此以觀，上述二家公司之合夥表示既已無效，則其餘五人之前揭意思表示標的，已屬自始客觀不能（因各該合夥人之意思乃欲七人－而非五人－出資合夥，而其中二家公司早已依法「自始客觀不能」成為合夥事業之合夥人）；是渠等乃以自始客觀不能實現之事實為其合夥契約之標的，依民法第二百四十六條第一項之規定，其合夥契約應屬無效。
②又民法第一百十一條本文規定：「法律行為之一部無效者，全部皆為無效。
」而雖同條但書另有規定：「但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」惟，「民法第一百十一條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反當事人之目的者，始足當之」乃最高法院七十五年台上字第一二六一號判例所是揭。準此以觀，則上述二家公司之出資部分合計共占全部合夥出資之百分之九十一點五二，今若依法扣除其出資部分不算，其餘五位之出資共占不到總資產額之一成，是顯已無法達成合夥原定之共同事業目的，亦遠遠不敷設立經營一家私立幼稚園之所需。故而似此殘存不到一成之出資狀況，依前揭條文及判例意旨，顯無適用民法第一百十一條但書之餘地（亦即不能一部有效），而應依同條本文之規定，認其合夥契約業已整體歸於無效，始符法理。
㈡系爭租約即使原屬有效，亦已經合法終止而失其效力：
⒈緣上訴人就系爭租約已經終止之事由，歷次詳載於前揭援引之書狀中，敬請鈞院參採。
⒉查被上訴人略以：系爭租約之租賃物為土地，不及於地上建物，故被上訴人如何使用建物，無須徵得上訴人同意云云置辯，惟查：
⑴「房屋所有人與基地所有人間就基地有租賃關係，如當事人間無相反之特約
，則房屋所有人將其於房屋之一部供與他人使用，是為所有人對於地上房屋使用收益權之行使，此與單純之基地轉租有別，尚難構成終止基地租約之原因。」最高法院七十九年台上字第二六七八號判例著有明文。是依上開判例意旨，基地租賃之承租人擅將其所有之地上房屋一部供他人使用，是否構成終止基地租約之事由，端視「當事人間有無相反之特約」而定─若無特約，則非終止事由；反之，若有相反之特約，則構成終止事由。是被上訴人僅以地上建物並非租賃物為由即逕斷謂伊擅將建物作何使用，均無須上訴人同意云云，殊有誤解。
⑵如今之問題乃在於，系爭租約究竟有無被上訴人不得擅將地上建物之一部供
他人使用之特約？答案應屬肯定，良以，系爭租約第一條第二款明定「使用範圍：土地同意乙方（即被上訴人）新建建築物‧‧‧作為設立幼稚園之用。」足見系爭地上建物之使用方法，雙方已特約明定「作為設立幼稚園之用」－既已有此建物使用方法之特約，則依前揭意旨，被上訴人未經上訴人同意即擅將建物三樓部分借予炘鋼公司作為辦公室之用，且其辦公業務顯然包括與幼教事業完全無涉之無塵室工程業務（其所辯解者，僅係該公司人員 吳梅英 「身兼」幼教指導工作而已），此舉顯已違反上述建物應作幼稚園使用之特約，自應構成系爭租約之終止事由。上訴人已於日前具狀（繕本送達被上訴人）表示終止，故縱系爭租約原屬有效，亦已終止而失其效力。
⒊被上訴人另辯稱：依最高法院四十一年台上字第九五號判例之意旨，承租土地
興建違章建築，並不屬於土地法第一百零三條第二款之「以基地供違反法令之使用」，從而被上訴人於前開地上建物違法加蓋第三樓，並不構成上訴人得為終止之事由云云，惟查：
⑴上訴人並非祇是指摘被上訴人違法加蓋三樓之違章建築事實，而是進一步指
出：被上訴人所違法加蓋之第三層樓，並非祇是加蓋在供作一般使用、不涉公共安全問題之二層建築之上，而是加蓋在一、二樓供作幼稚園含使用之建物之上！（謹按：依據附件三之使用執照可知，系爭建物祇被准予建築一、二兩層樓，並且祇被准予供作「教室」使用。而被上訴人亦已自認伊已違法招收幼稚學生於系爭建物一、二樓中上課。足見，被上訴人係將違章建築「加蓋在幼稚園園舍」之上！）是以，被上訴人僅以上述判例為盾，刻意迴避其將違建加蓋於幼稚園教室之上的公共危險行為，辯稱上開判例已謂違建並非基地租約之終止事由云云，實有曲解判例意旨之嫌，殊不可取。
⑵矧查幼稚教育法施行細則第八條明定：「幼稚園園舍以平房或樓房之地面層
為限。但不敷使用時，在不影響兒童安全原則下，得報主管教育行政機關核准，依序利用同址第二層、第三層房屋。」是更足見立法者認為幼稚園園舍究竟處於第幾層之事實，確實攸關幼稚學童之安全，而且，愈高樓層，愈不利兒童安全，所以，幼稚園園舍，以使用平房或樓房之地面層為限，僅於「不敷使用」、「不影響兒童安全原則下」、「並報經主管機關核准」時，方得依序使用第二、三層房屋。準此立法意旨可知，被上訴人違法招收幼稚學生，又未經主管教育行政機關核准即使用第二層房屋為園舍，甚至未經核准即於園舍上加蓋未經安檢之第三層房屋。不但已有危及房屋結構安全之虞，更有迴避主管機關管制兒童所處園舍之安全之實，是被上訴人之上開違法行為，顯已危害兒童之公共安全，自屬土地法第一百零三條第二款之「以基地供違反法令之使用」，從而成為上訴人得為終止之事由。「土地法第一百零三條第二款所謂承租人以基地供違反法令使用，係指承租人以基地或基地上之房屋供違反法令之使用，致危害於公共安全或有危公序良俗之情形而言」最高法院八十九年台上字第一０一八號判決著有明文，足資參照。
㈢綜據上述，可得結論如下：
⒈被上訴人於簽定系爭租約時，尚屬法律上並無任何地位之「無效合夥」。
⒉正因被上訴人當時乃「無效之合夥」，系爭租約承租人（即被上訴人）自始即
無法律行為「當事人」之資格，從而系爭租約應因欠缺「當事人」（即法律行為三大成立要件之一）而自始、確定不成立並不生效力。
⒊被上訴人違法招收幼稚園學生，且未經核准即使用系爭建物之二樓為其園舍，
更違法於園舍上方加蓋未經任何安全檢查之第三層樓，已嚴重危及受教幼稚園學童之公共安全，是依前揭判決意旨，被上訴人上開以基地上房屋供違法使用之行為，已「致危害於公共安全」，從而乃屬土地法第一百零三條第二款之「以基地供違反法令之使用」之事由，上訴人自得終止系爭租約。
⒋被上訴人未經上訴人同意，擅將系爭建物之三樓借予炘鋼公司人員當作辦公室
，經營（至少是「兼營」）與幼教事業無關之無塵室工程業務。是已違反系爭租約第一條所定承租人建築物應作為設立幼稚園使用之特約，從而，依前揭判例意旨，亦應構成終止租約之事由。
⒌上訴人既有終止系爭租約之權利，且已於原審與提呈鈞院之上訴狀中正式表示
終止之意思，而書狀繕本已送達被上訴人，是已生終止之效力。故縱系爭契約原屬有效成立，亦已因終止而失其效力。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提柯芳枝教授著‧公司法論‧修定四版‧第三四頁影本、設園出資明細影本乙紙、系爭地上建物之使用執照、中華電信九十年版電話號碼簿第一三二頁影本乙紙、財政部高雄市國稅局左營稽徵所函影本乙紙、 姚瑞光 ‧民事訴訟法論‧八四、八五頁‧八十九年十一月修正版、 施啟揚 ‧民法總則‧一一九頁‧七十三年六月再版為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠、駁回上訴。㈡、上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人確有當事人能力：
公司未經登記，雖不得認為法人，然仍不失為訴訟當事人團體，而其與合夥團體相當，有最高法院二十年上字第一九二四號判例及五十八年第一次民刑庭會議決議可參。查被上訴人設有代表人、一定之名稱、組織章程、事務所、獨立之財產，雖未經設立登記為法人，然已符合民事訴訟法第四十條第三項之規定，再參照上揭判例及決議意旨，難謂被上訴人無當事人能力。
又就上訴人質疑被上訴人無獨立之財產一節，經查，被上訴人確有獨立之財產，有財產目錄、基金存款證明（原審卷九七頁至一０五頁），而本件訴訟之租賃權，以及幼稚園園舍等，均為被上訴人獨立之財產，無庸置疑，則上訴人主張被上訴人無獨立財產、無當事人能力等，均非有理由。
㈡依前揭民刑庭會議決議意旨，公司未經登記，與合夥相當，查被上訴人雖未登記
為法人，然被上訴人之各出資人相互出資，約定經營共同事業，在完成法人登記以前，實不失為一合夥團體，丁○○擔任被上訴人之董事長，即執行合夥事務之合夥人，按執行合夥事務之合夥人為他合夥人之代表，其得以合夥或全體合夥人之名義對外所為法律行為，直接對合夥人全體發生效力，執行合夥事務之合夥人在其權限內，以本人名義代表合夥與他人訂立租賃契約，其租賃權應屬於合夥，而不屬於該執行合夥事務之合夥人（民法第六七九條、最高法院二十二年上字第一六０四號、三十七年台上字第六九八七號判例參照）。則被上訴人之法定代理人丁○○代表私立明星幼稚園籌備處與上訴人簽訂系爭之土地租賃契約書，該租賃之效力直接歸屬於私立明星幼稚園籌備處，毫無疑問。則上訴人主張被上訴人係一無權利能力之財團，應以管理人自己名義為法律行為‧‧‧云云，亦無理由。
㈢上訴人並無終止權，其終止契約之主張，非有理由：
上訴人主張被上訴人有違約使用租賃物及以基地供違反法令使用云云，欲終止租約，然查：
⒈系爭租賃之租賃標的為土地，兩造間之租賃契約，僅就土地如何使用為約定，
至於建築物部分，非上訴人所有，亦不在租賃契約範圍內，被上訴人如何使用建築物，無須徵得上訴人同意。
⒉租賃契約第一條第二項有約定「土地同意乙方新建建築物，並以乙方名義辦理
建物所有權第一次登記，作為設立幼稚園之用」，被上訴人承租土地後興建幼稚園園舍，並向台南縣政府申設幼稚園，並已經准予備查，有原審起訴狀之各項附證可稽，則被上訴人已履行租賃契約書第一條第二項之義務。
⒊被上訴人為發展自身幼稚教育事業，自得聘請他人作為顧問，炘鋼公司受託為
明星幼稚園籌備處籌設之財務、經營及行政制度之建立，指派三名人員兼職輔導諮詢，縱使被上訴人提供辦公室予顧問使用，亦屬被上訴人經營幼稚園事業之範圍，當可自行決定，毋庸徵得上訴人同意。吳梅英雖服務於炘鋼公司擔任無塵事業部工程師，惟其確實身兼指導明星幼稚園籌設之財務、經營及行政等制度之建立工作，此由原審附吳梅英之名片中併列「炘鋼實業股份有限公司」與「私立明星雙語幼稚園」即可知悉。上訴人單以吳梅英身為炘鋼公司之工程師，名片上聯絡地址確與被上訴人之園址相同一節，即認為被上訴人將園舍辦公室轉借他人使用而主張被上訴人違約，顯有誤會，又園舍建築物係被上訴人所有，非屬租賃標的物，被上訴人並未將「土地」一部份供他人建造房屋或其他使用，則並無轉租或轉借之問題，則上訴人主張被上訴人違約轉租或轉借租賃標的物，並不足取。
⒋承租土地興建違章建築，並不屬於土地法第一百零三條第二款之「以基地違反
法令之使用」，已有最高法院四十一年台上字第九五號判例意旨加以闡釋，則上訴人質疑被上訴人所興建之建物有部分違章，而指為基地供違反法令使用，顯與最高法院判例牴觸，詢無足取。由上開各點說明可知，被上訴人並無違約或違法之情，上訴人無權終止系爭租約。
㈣本件租約，確由上訴人二人親自簽名蓋章，並收取租金，上訴人亦不爭執，上訴
人豈可又違背誠信原則，爭執其效力？本案純係因兩造訂立系爭租賃契約後，上訴人事後反悔，而處處刁難被上訴人，且不依租賃契約書第八條第五項之約定配合辦理幼稚園設立手續，不斷拖延時間，企圖讓被上訴人無法順利取得設立許可，則上訴人之任何抗辯，均為拖延訴訟之手段，均無理由。
㈤被上訴人之合夥人有九人，即丁○○、 洪金富 、 呂思忠 、 林久美 、 高俊賢 、莊哲
峰、 鐘士程 、 余愛惠 、甲○○等，上開九人均擔任被上訴人籌備會之董事。丁○○為董事長，在法人設立登記完成前，即係執行合夥業務之合夥人。
㈥關於合夥財產，有原審已呈之財團目錄（一審卷九八頁至一０三頁），以及基金
存款證明（一審卷一０五頁）可稽，其中以法定代理人丁○○之名義興建之幼稚園園舍一棟，價值新台幣三千三百三十萬五千四百三十三元。上開園舍有原審卷附之使用執照及建物所有權狀可參（一審卷二九、三０頁）。則被上訴人顯然擁有可別於各合夥人私人財產之獨立之財產。既然被上訴人有獨立之財產，且設有代表人，有一定之事務所，合於民事訴訟法「非法人團體」，得為訴訟當事人，應無疑義。
㈦雖上訴人以炘鋼公司轉投資籌備幼稚園無效，主張合夥無效‧‧‧云云，然炘鋼
公司之出資部分，炘鋼公司已撤回該投資，原由炘鋼公司轉投資部分，係由丁○○個人出資，已經丁○○於九十年十二月二十日到庭供述無訛，再者，若係由炘鋼公司出資，非由丁○○個人出資，則合夥最有價值之財產，即幼稚園園舍，應以炘鋼公司名義申請建築，始符常理，今園舍係以丁○○名義申請建築，而非以炘鋼公司名義申請，益證，合夥人係丁○○個人，炘鋼公司並非合夥人。則上訴人主張合夥無效一節，顯無理由。
㈧縱被上訴人於核准前先行招生，然被上訴人僅欠補具公證租約書，即可核准，為
原審所認定之事實，上訴人亦不否認，則應與違法招生，尚屬有間；又被上訴人租用土地係為辦理幼稚園，此為租約內容之一，則上訴人不得以被上訴人招收學生一事，主張被上訴違反租約。又違反建築許可，並非以基地或基地上房屋供違反法令使用（最高法院四十一年台上字第九五號）。再者，被上訴人並未將三樓建物供作炘鋼公司經營無塵室工程業務，詳細理由引用被上訴人於原審，以及於九十年十二月二十日之答辯狀之主張。則上訴人主張被上訴人招收學生及搭建三樓為違反租約，或以基地或基地上房屋供違反法令使用，要終止租約，收回土地，與土地法第一百零三條第二款、第五款之要件未合，並無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、按「訴狀送達後，被上訴人不得將原訴變更或追加他訴」，但「訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據者，並求對於上訴人確定其法律關係之判決」，非屬訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十五第一項、第二百五十六條第五款分別定有明文。本件被上訴人起訴時係本於兩造契約及特約事項契約，由上訴人將系爭土地出租與被上訴人供為設立幼稚園之用。
有關幼稚園之法律關係，請求「被告應協同原告就起訴狀附件一土地租賃契約書，辦理公証」，嗣於訴訟進行中，將聲明追加及變更為「一、確認兩造就起訴狀附件一土地租賃契約書所載之租賃關係存在。二、被告應協同原告就起訴狀附件一土地租賃契約書，辦理認証」。於訴訟進行中，因上訴人否認兩造間就系爭土地之租賃關係存在，被上訴人乃追加請求確認系爭租約關係存在之訴，原審以上開追加符合民事訴訟法第二百五十六條第五款規定，予以准許，經核並無不合，應先敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：兩造於八十八年三月十七日就系爭土地簽訂系爭租約，由上訴人將系爭土地出租與被上訴人作為設立幼稚園之用，依約有關幼稚園之設立，需由上訴人提供相關証件及書類蓋章時，上訴人應立即配合，不得推諉或要求任何費用。契約成立後，上訴人並收受被上訴人支付之第一年至第三年租金支票，且按期兌現，提供土地使用同意書供被上訴人建築幼稚園教室，被上訴人並依幼稚教育法暨施行細則之規定，籌設台南縣私立明星雙語幼稚園，並籌妥法定文件，經台南縣政府「核准備案」，嗣因上訴人未依約辦理租約之公證，致被上訴人向台南縣政府申請幼稚園立案被駁回，為此被上訴人起訴請求「上訴人應協同被上訴人就系爭土地租賃契約書辦理認證」，復因上訴人否認租約之真正，被上訴人因而追加確認土地租賃契書關係存在」之訴等語。（原審判決被上訴人請求上訴人應協同就系爭土地契約書辦理認證部分敗訴，未據被上訴人提起上訴在案確定在案，此部分不在本院審理範圍）
三、上訴人則以：⒈被上訴人於簽定系爭租約時，尚屬法律上並無任何地位之「無效合夥」；⒉正因被上訴人當時乃「無效之合夥」，系爭租約承租人（即被上訴人）自始即無法律行為「當事人」之資格，從而系爭租約應因欠缺「當事人」（即法律行為三大成立要件之一）而自始、確定不成立並不生效力；⒊被上訴人違法招收幼稚園學生，且未經核准即使用系爭建物之二樓為其園舍，更違法於園舍上方加蓋未經任何安全檢查之第三層樓，已嚴重危及受教幼稚園學童之公共安全，是依前揭判決意旨，被上訴人上開以基地上房屋供違法使用之行為，已「致危害於公共安全」，從而乃屬土地法第一百零三條第二款之「以基地供違反法令之使用」之事由，上訴人自得終止系爭租約；⒋被上訴人未經上訴人同意，擅將系爭建物之三樓借予炘鋼公司人員當作辦公室，經營（至少是「兼營」）與幼教事業無關之無塵室工程業務。是已違反系爭租約第一條所定承租人建築物應作為設立幼稚園使用之特約，從而，依前揭判例意旨，亦應構成終止租約之事由；⒌上訴人既有終止系爭租約之權利，且已於原審與提呈鈞院之上訴狀中正式表示終止之意思，而書狀繕本已送達被上訴人，是已生終止之效力。故縱系爭契約原屬有效成立，亦已因終止而失其效力等語云云。
四、被上訴人起訴主張：兩造於八十八年三月十七日就系爭土地成立土地租賃契約，契約成立後，上訴人並已收受被上訴人所支付之第一年至第三年租金支票（已兌現），上訴人則提供土地使用同意書供被上訴人建築幼稚園教室，被上訴人並因而依幼稚教育法暨施行細則之規定，籌設「台南縣私立明星雙語幼稚園」，並籌妥法定文件，經台南縣政府「核准備案」，嗣並檢具前揭立案表冊據以申請「立案」，惟經台南縣政府函示須依法補齊園址、園舍租用三年以上之「公証契約」，亦即園址、園舍土地租賃契約書須經辦理公証認証程序後，始得辦理幼稚園「立案」之送審。嗣經被上訴人之法定代理人丁○○分別於八十九年七月五日，同年月十一日函請上訴人協同辦理系爭租約公証認証，並分別經上訴人收受有據，然上訴人卻拒絕協同辦理之事實，業據被上訴人提出㈠土地租賃契約書一份。㈡租金給付明細表一份、銀行存款往來對帳單十四紙。㈢台南縣政府工務局使用執照一紙。㈣幼稚教育法一份。㈤幼稚教育法施行細則一份。㈥設園計劃表一份。
㈦董事會組織章程一份。㈧董事名冊一份（附甲○○、林久美、鐘士程等三人之從事同級或較高級教育工作證明）。㈨董事受聘同意書八份。㈩董事會成立會議紀錄一份。園規一份。內政部土地核准函、台南縣政府土地使用証明書、土地使用同意書、圖、土地租賃契約書、地籍圖謄本、土地登記謄本、建物使用執照、建物所有權狀各一件。園舍平面圖及設備一覽表一份。財產目錄一份。
基金存款証明一份。園長及教職員名冊一份。消防安全檢查合格証明一份。設置異動一覽表一份。台南縣私立幼稚園申請立案會勘紀錄表一份。台南縣政府八十九年八月十日八九府教特字第一二八九九九號函一份。台南縣政府八十九年九月七日八九府教特字第一四五六四四號函一份。炘鋼公司八十九年七月五日催告函一份。炘鋼公司八十九年七月十一日催告函一份。國內掛號郵件收件回執四紙。被告丙○○八十九年七月十二日回函一份。八十九年八月十四日新市郵局第二八０號存證信函一份。私立明星幼稚園照片一張。戶籍謄本二份。董事會備案申報事項表一份。私立明星幼稚園董事會設園出資明細一份。資產負債表二份。損益總表二份。報告式試算表一份。戶名為私立明星幼稚園籌備處之活期存款存摺二份。收款人為丙○○之匯款回條聯一紙（日期為八十九年一月十三日、金額為九萬元）。付款簽收簿影本一紙（日期為八十九年五月十日、金額為九萬元）。土地租金支票明細（領取收據）一紙（日期分別為八十九年六月十日、同年七月十日、同年八月十日、同年九月十日、同年十月十日、同年十一月十日、同年十二月十日、九十年一月十日、同年二月十日、同年三月十日，金額均為九萬元，合計九十萬元）。亞太商業銀行支票存款對帳單七紙。教育部八十九年十月三十一日台（八九）國字第八九一三五六六０號函一份。台南縣政府八十九年十一月六日八九府教特字第一七八００九號函一份。支票十二紙（日期分別為九十年四月十日、同年五月十日、同年六月十日、同年七月十日、同年八月十日、同年九月十日、同年十月十日、同年十一月十日、同年十二月十日、九十一年一月十日、、同年二月十日、同年三月十日，金額均為九萬元）。私立明星雙語幼稚園八十八年六月二十四日會議記錄一份。私立明星雙語幼稚園八十八年六月二十九日會議記錄一份。
私立 孔聖 幼稚園及私立明星雙語幼稚園籌備處致家長函一份。行政院勞工委員會八十六年度輔導辦理勞工托兒服務實施要點。台南縣政府營利事業登記證及經濟部公司執照各一件。台南縣政府九十年一月十日九０府教特字第００三六八七九號函一份。發放幼兒教育券實施計畫及教師法各一份。被上訴人九十年八月二十二日函請教育部釋示之函件一紙等為證，為上訴人所不爭，被上訴人主張與上訴人間就系爭土地訂有租賃契約，建有二層建物，實際上並已供籌設幼稚園之用，堪信真實不虛。
五、上訴人抗辯「被上訴人於簽約時，其合夥人炘鋼公司與國登公司違反公司不得為其他合夥人之規定，係無效之合夥，因此簽約時被上訴人並無當事人能力」，「被上訴人違法招生，且違規增蓋第三層建物並給第三人炘鋼公司使用，上訴人已向被上訴人終止本件租賃契約」，因此本件租賃契約並不存在云云。經查：
㈠上訴人抗辯被上訴人簽約時，係無效之合夥，租約欠缺當事人要件不能成立，因
此租約無效云云？⒈按「私立幼稚園應由設立機關、團體或創辦人擬具設園計劃載明左列事項，報
請所在地主管教育行政機關核准後籌設之：一、擬設幼稚園之名稱。二、擬設幼稚園之園址、面積、園舍圖。三、擬設立班級。四、經費來源。五、擬設幼稚園所需經費概算。六、創辦人姓名、住址及履歷；經捐資人推薦者其證明文件。私立幼稚園籌設完竣，應報請所在地主管教育行政機關立案，經核准後始得開辦招生。」，幼稚教育法第六條定有明文。是依該條規定，私立幼稚園如依法立案後，自屬依幼稚教育法所成立之法人。按被上訴人名稱係私立明星幼稚園籌備處，並係未經主管機關核准設立，目前在籌備中之幼稚園，為兩造所不爭執，既未依法設立，並非法人，依法尚無權利能力，應無疑義。
⒉惟被上訴人以「私立明星幼稚園籌備處」名義由代表人丁○○與上訴人成立系
爭租賃契約，雖非法人，因此無權利能力，惟被上訴人可否視為非法人團體，得有當事人能力？⑴按「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」，民事訴訟法
第四十條第三項定有明文。所謂非法人團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產，此有最高法院六十四年台上字第二四六一號著有判例可資參照。次按，民事訴訟法第四十條第三項固規定非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，惟並非泛指設有代表人或管理人之任何團體，均有當事人能力。非法人團體之成立，應具備下列要件：㈠必須團體為多數人所組成。㈡必須團體有一定之組織及名稱。㈢必須團體有一定之目的。㈣必須團體有一定之事務所或營業所為其活動中心。㈤必須團體有獨立之財產，並與其構成員之財產截然有別。㈥必須團體設有代表人或管理人對外代表團體。㈦對外為法律行為，必須以團體名義為之（最高法院七十一年臺上字第一七八號判決參照）。又非法人之財團亦屬前開所稱之非法人團體（司法院二十三年院字第一０八０號、二十八年院字第一九二六號解釋參照）。經查被上訴人私立明星幼稚園籌備處，僅經台南縣政府核准備案，尚未依法立案，此為被上訴人所自認，故被上訴人並非法人甚明。惟被上訴人之董事會組織章程第一、二、三、四條分別載明：「本會定名為台南縣私立明星幼稚園董事會」；「本會以創辦私立幼稚園，並謀其發展為目的」；「本會設址於台南縣新市鄉社內村一之三０號」；「本會董事名額定為五人，第一任董事由創辦人聘請相當人員充任之，創辦人為當然董事，如創辦人人數過多時，得互推一至三人為當然董事」等語，而被上訴人於亞太商業銀行及中國農民銀行亦均設有活期存款存摺，亦據被上訴人提出上開二家銀行存摺影本附卷可稽，被上訴人並設有董事會，由炘鋼公司代表人 鍾英峰 擔任董事長，有被上訴人提出台南縣私立明星幼稚園董事會備案申報事項表在卷，業見上述（參見理由四），顯見被上訴人確具備由多數人所組成、有一定之組織及名稱、組成有一定之目的、有一定之事務所或營業所為其活動中心、有獨立之財產、設有代表人或管理人對外代表團體、對外為法律行為以團體名義為之等非法人團體成立要件，係非法人團體，得有當事人能力，要無置疑。
⑵上訴人雖辯稱被上訴人所提出之出資明細中，炘鋼公司與國登公司各有一千
九百五十九萬九千零一十六元及九百五十五萬六千七百二十一元之原始出資額，占總出資額之百分之九十一點五二之出資比例，因認炘鋼公司與國登公司之出資，係違反公司法第十三條轉投資之限制規定，並認被上訴人所有之獨立財產來源即屬非法，被上訴人並無當事人能力云云，惟上開炘鋼公司與國登公司參與被上訴人之合夥投資，係違反公司法第十三條轉投資之限制，對該公司並不生效力，而公司負責人應依公司法第十三條第三項負賠償公司因此所受之損害，以及前開違反公司法轉投資之出資義務由該公司負責人自負其責之結果，尚難謂被上訴人之資金為非法資金，況被上訴人主張嗣後炘鋼公司與國登公司已撤回投資，由丁○○、洪金富、林久美、高俊賢、鐘士程、甲○○、余愛惠、 莊哲峰 、呂思忠等人擔任董事，此有被上訴人提出之被上訴人第二次會議紀錄（八十八年四月二十七日下午三時，原審卷第六十六頁）可稽，另被上訴人在系爭土地上所興建之二層樓房亦以炘鋼公司之法定代理人丁○○個人名義取得使用執照，並非以炘鋼公司與國登公司名義取得，有台南縣政府工務局使用執照在卷足按（發照日期八十九年六月二十九日，原審卷第八十八頁），益證炘鋼公司與國登公司嗣非被上訴人之合夥人甚明。
⑶上訴人雖抗辯稱：在簽訂租約時，被上訴人係無效之合夥，因此系爭租約欠
缺「當事人」之要件云云。按被上訴人雖未登記為法人，惟被上訴人係由各出資人約定共同出資經營共同事業，在完成法人登記前，其性質應屬合夥，此項合夥性質為兩造所不爭（本院卷第一百零三頁），而丁○○擔任被上訴人之董事長，係執行被上訴人事業之合夥人，依民法第六百七十九條規定，丁○○於執行被上訴人合夥事務範圍內，對於第三人為他合夥人之代表，其執行合夥事務與他人訂立租賃契約，其租賃權應屬合夥所有（最高法院二十二年上字第一六０四號，三十七年台上字第六九八七號判例參照），因此在訂約時，被上訴人縱有如上訴人所主張其中合夥人炘鋼公司與國登公司之出資係違反公司法第十三條之規定，對該公司無效，惟如嗣後出資不足，僅應由該公司行為人負補足出資義務及損害賠償責任，而本件被上訴人之合夥既設有執行合夥人（即董事長丁○○），依法自得以合夥名義對外為法律行為，上訴人抗辯被上訴人係無效之合夥，顯有誤會，兩造所簽訂之租賃契約應仍有效。
⒊上訴人於原審另辯稱被上訴人縱係學說上所稱之「無權利能力之財團」，亦應
以管理人自己名義負其權利義務，被上訴人竟以自己名義與上訴人成立系爭租約，應認該契約無效云云。然查，我國民法第二十五條對於法人成立之準則，可分為「依民法成立」及「依其他法律規定成立」兩部分，本件被上訴人雖尚未經主管機關核准設立而不具有法人資格，然其係依幼稚教育法籌設中之非法人團體，應屬民法第二十五條所謂「依其他法律規定成立」之範疇（但私立幼稚園依幼稚教育法第六條規定亦得成立財團法人，此時之私立幼稚園則屬依民法所成立之法人），故是否屬於「無權利能力之財團」或「無權利能力之社團」，仍須進一步加以認定，縱認屬無權利能力之財團，亦非謂該無權利能力之財團必須以管理人自己名義為法律行為，是本件創辦人或其捐資人以私立明星幼稚園籌備處之名義與上訴人成立系爭租約，如未能視為非法人團體，仍應認其法律效力在被上訴人取得法人資格前歸被上訴人之創辦人或捐資人取得及負擔，而非無效，併予敘明。
㈡被上訴人違法招生，且違規增蓋第三層並給第三人炘鋼公司使用，上訴人已向被
上訴人終止本件租賃契約，是否發生終止之效力？⒈經查：系爭租賃契約第一條第二項約定：「使用範圍：土地同意乙方新建建築
物，並以乙方名義辦理建物所有權第一次登記，作為設立幼稚園之用。」上訴人主張出租系爭土地係供被上訴人設立幼稚園之用乙節，應堪信為真實。查被上訴人與上訴人訂立系爭租約後，即在系爭土地上動工興建二樓建物，並以該建物及土地供作設立明星幼稚園園址之用，向台南縣政府提出申請設立明星幼稚園，有被上訴人所提出之建物使用執照、建物所有權狀、園舍平面圖、台南縣政府核准備案函等件附卷（參閱原審卷第六頁至第一百三十二頁）可查，上訴人對此並不爭執，是被上訴人主張已依約在系爭土地籌設明星幼稚園，合乎兩造租約約定，此部分應堪認定。
⒉至於證人余愛惠於九十年四月二日在原審結證固稱：「炘鋼實業在今年一月六
日搬到新市，我在一月六日以前都在高雄上班，一月六日以後就到新市上班，現在炘鋼實業的辦公室在明星幼稚園的三樓，幼稚園在一樓」等語，因余愛惠係炘鋼公司之員工，炘鋼公司原對被上訴人有出資（嗣後撤資，改由其法定代理人丁○○出資）且係被上訴人聲請傳喚之證人，所為證言應無不實，是上訴人主張炘鋼實業設有辦公室在明星幼稚園之三樓，堪予採信。惟炘鋼公司設立住址在台南縣永康市○○里○村○街○○○號一樓，並非在明星幼稚園所在之新市鄉社內村一之三十號，且該公司營業項目有「幼教事業管理顧問業」，此有經濟部公司執照九十年三月十三日（原審卷第二九八頁）及台南縣政府營利事業登記證九十年三月二十九日九十公字第０９００１４５４號（原審卷第二九七頁）可證，足見被上訴人所辯「炘鋼公司與國登公司，於高雄市均購置自有大型辦公室，本毋需借明星幼稚園教室掛名營業。炘鋼公司於九十年初因業務關係遷至台南縣永康市而非幼稚園之園址。炘鋼公司受託為明星幼稚園籌設之財務、經營及行政等制度之建立，指派三名人員兼職輔導諮詢，為炘鋼公司營業項目中『幼教事業管理顧問』之份內工作。」與上開事證相符，堪認炘鋼公司在被上訴人所在之三樓設立辦公室係為受託為明星幼稚園籌設之財務、經營及行政等制度之建立，並無違反租約供設立幼稚園之約定。
⒊上訴人另提出有關訴外人吳梅英小姐之名片一紙（上載炘鋼實業股份有限公司
私立明星雙語幼稚園無塵室事業部工程師吳梅英、公司／744台南縣新市鄉社內村一之三十號），並欲以此證明炘鋼公司是將主要辦公室搬至幼稚園園址，及炘鋼公司之職員在該處之主職必為幼教諮詢以外之公司營業項目，經核上開名片同時並列炘鋼實業股份有限公司及私立明星雙語幼稚園，應可認定訴外人吳梅英同時服務於炘鋼公司與私立明星雙語幼稚園，至該名片之職稱為「無塵室事業部工程師」，固與幼教本身無關，惟炘鋼公司派駐之員工係以指導明星幼稚園籌設之財務、經營及行政等制度之建立為工作內容，而非從事幼教事業本身，是縱使吳梅英名片上所載職稱為無塵室事業部工程師，亦不能以此即謂其無能力指導明星幼稚園籌設之財務、經營及行政等制度之建立。因此，上訴人所舉證人余愛惠之證詞及訴外人吳梅英之名片，均尚難證明炘鋼公司將全部營業遷入明星幼稚園園址辦公，而被上訴人建築建物並以之作為園址向台南縣政府申請設立幼稚園，業經認定如前，上訴人主張被上訴人未依約定使用方法使用系爭土地，並無理由。
⒋又按「土地法第一百零三條第二款所謂承租人以基地供違反法令之使用，係指
承租人以基地或基地上之房屋供違反法令之使用，致危害於公共安全或有違反公序良俗之情形而言。倘承租人以之供違反法令之使用，並無危害公共安全或違反公序良俗，即無上開條款規定之適用。」、「土地法第一百零三條第二款，所謂承租人以基地供違反法令之使用時，係指以基地或基地一之房屋供違反法令之使用者而言，租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上之房屋供違反法令之使用，自難認為與該條款所定之情形相符。」此有最高法院八十九年台上字第一０一八號判決及四十一年台上字第九五號判例可資參照。依上開判決及判例所示，土地法第一百零三條第二款所謂承租人以基地供違反法令之使用，係指承租人以基地或基地上之房屋供違反法令之使用，致危害於公共安全或有違反公序良俗之情形而言，如單純違反行政法令，而未致危害於公共安全或有違反公序良俗之情形時，尚難指為土地法第一百零三條第二款所謂承租人以基地供違反法令之使用。上訴人主張被上訴人違反幼稚教育法第六條第三項禁止未經核准立案擅自利用承租園址招生、開班教學，以及建築法第七十三條之禁止變更使用等法令，其已依土地法第一百零三條第二款終止租約云云，經查：
⑴依被上訴人所提出之使用執照及建物所有權狀，建築物概要部分確實僅記載
一、二層樓，而上開建物建有第三樓鐵皮屋，亦有現場照片一紙足按，上訴人主張被上訴人所興建之第三層樓係屬違建，殆無置疑。按被上訴人在系爭土地上興建二層房屋，係供將來明星幼稚園之用，此部分上訴人並不爭執，第三層樓雖屬違建，惟依最高法院四十一年台上字第九五號判例「認違反建築法規，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上房屋供違反法令之使用，自難認為與該條款所定之情形相符」所示，被上訴人在系爭土地上之第三層樓之違建，僅係違反建築法規，尚難認有危害公共安全、違反公序良俗或以基地供違反法令之用。
⑵上訴人另抗辯被上訴人違反幼稚教育法第六條禁止違法招生、開班教學部分
乙節，被上訴人對其確有開班教學部分不爭執，惟對招生部分主張係承接上訴人所經營之孔聖幼稚園之舊生，並未招收新生，並提出二次會議記錄及兩造致家長函為證。經核上開證物，雖屬被上訴人本身所製作，惟本院審認上開證物之內容，並參酌上訴人曾於八十八年八月一日同意被上訴人將原以孔聖幼稚園為被保險人名義投保之公共意外責任保險，變更被保險人為明星幼稚園（有上訴人所提出之富邦產物保險股份有限公司幼稚園公共意外責任保險新種險批改申請書影本二份在卷可考），按保險公司既同意被保險人自孔聖幼稚園變更為明星幼稚園，自可認定明星幼稚園之學童與孔聖幼稚園之學童並無差別，是依被上訴人提出之二次會議記錄及兩造致家長函，以及上訴人所提出之公共意外責任保險新種險批改申請書，應認被上訴人關於未招新生而係承接上訴人所經營之孔聖幼稚園之舊生之主張，堪信為真實。惟按未經立案之幼稚園，不得招生，幼稚教育法第六條第三項定有禁止規定。因此縱使被上訴人係承接上訴人所經營之孔聖幼稚園之舊生，亦屬違反幼稚教育法第六條第三項之規定。惟查被上訴人業於八十八年三月十七日就系爭土地與上訴人簽訂系爭租約，並依幼稚教育法暨施行細則之規定，籌設台南縣私立明星雙語幼稚園，並籌妥（一）設園計劃表，（二）董事會組織章程，（三）董事名冊，（四）董事受聘同意書，（五）董事會成立會議記錄，（六）園則，（七）內政部土地核准函、台南縣政府土地使用証明書、土地使用同意書、圖、土地租賃契約書、地籍圖謄本、土地登記謄本、建物使用執照、建物所有權狀，（八）園舍平面圖及設備一覽表，（九）財產目錄，（十）基金存款証明，（十一）園長及教職員名冊，（十二）消防安全檢查合格証明，（十三）設置異動一覽表等件，私立明星雙語幼稚園籌設完竣，經台南縣政府「核准備案」，嗣並檢具前揭立案表冊據以申請「立案」，惟經台南縣政府函示命被上訴人補正園址、園舍租用三年以上之「公証契約」，始准立案等情，業見前述，是應認被上訴人已具備設立幼稚園實質上所需之要件，僅欠缺一紙公證租賃契約書即可核准設立，與一般不謀求合法設立之幼稚園情節有別。經核被上訴人此情狀及其違反幼稚教育法之情節，難認有危害公共安全或有違反公序良俗之情形，依最高法院八十九年台上字第一０一八號判決，應認與土地法第一百零三條第二款所謂承租人以基地供違反法令之使用不同，是上訴人所辯已依土地法第一百零三條第二款規定向被上訴人終止租約，並不生終止之效力。
六、按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」，有最高法院五十二年度台上字第一二四０號判例可稽，查兩造確就系爭土地簽訂租賃契約書，業見上述，茲上訴人主張終止租約，被上訴人則予否認，足見系爭土地租約之法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，從而被上訴人請求確認系爭土地之租賃關係存在，依上說明，洵無不合，原審予以准許，核無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年二月十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官徐財福~B3法官曾平杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十一年二月十九日
法院書記官葉秀珍