臺灣桃園地方法院107年度訴字第719號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第719號刑事判決

裁判日期：民國108年02月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第719號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告紀皓祥選任辯護人林傳哲律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第10837號），本院判決如下：
主文紀皓祥販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
扣案如附表編號一至二所示之物，均沒收。
事實
一、紀皓祥於民國106年9月17日之某時，利用通訊社群軟體「WeChat」（下稱「WeChat」），向某真實年籍不詳暱稱「天空」之成年男子及暱稱「 琳琳 」之成年女子，以新臺幣（下同）15,000元購買摻有第三級毒品氯乙基卡西酮之咖啡包50包，其明知氯乙基卡西酮係毒品危害防制條例第2項第2項第3款所列管之第三級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於107年4月14日凌晨0時36分許，在桃園市○○區○○街○○號之住處，利用如附表編號一所示行動電話連接「WeChat」，以暱稱「2486」於公開聊天室群組刊登「中壢優質飲品需要私我」之暗示販賣摻有氯乙基卡西酮之毒品咖啡包之廣告訊息，適有新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務發現，遂於同日凌晨0時37分許，喬裝買家透過「WeChat」以暱稱「痞」佯稱欲購買毒品，向紀皓祥詢問有關毒品交易事宜，經交涉過後，紀皓祥遂與員警約定以3,000元之代價，販售毒品咖啡包6包，並約定於同日凌晨在桃園市○○區○○路○○○號統一便利商店旁交易。嗣於同日凌晨1時45分許，紀皓祥攜帶如附表編號一所示之毒品咖啡包6包至上開約定之地點與員警碰面交易，待紀皓祥收受3,000元且交付如附表編號一所示之毒品咖啡包6包予員警後，員警旋即表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表編號一及二所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決以下所引用被告紀皓祥以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力等語（見本院訴字卷二第21頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力，先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第7頁至第10頁、第29頁至第30頁；本院訴字卷二第20頁至第21頁、第29頁），並有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、網路巡查對話譯文各1份、「WeChat」聊天室群組內容翻拍照片1張、現場照片2張、扣案物照片7張、被告與員警之「WeChat」對話紀錄翻拍照片4張、新北市政府警察局新莊分局107年7月23日新北警莊刑字第1073427099號函附臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份在卷為憑（見偵卷第11頁、第13頁至第15頁反面、第19頁至22頁反面、第41頁至第42頁），且有扣案如附表編號一、二所示之物可佐，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱「釣魚」），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告在「WeChat」公開聊天室群組向不特定人暗示可交易毒品，經員警虛與迎合佯裝為買家與之聯繫購毒，並由被告依約攜帶如附表編號一所示之毒品咖啡包6包到達交易地點進行交易，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣如附表編號一所示之毒品咖啡包6包之故意，且已著手實行販賣之行為，然因喬裝為購毒者之員警為辦案所需而無購買上開毒品咖啡包之真意，致不能真正完成販賣行為，故未達既遂階段，依上開判決意旨，應論販賣毒品未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）被告販賣毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告客觀上著手實施販賣第三級毒品構成要件行為而不遂，為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理中均已自白（見偵卷第29頁至第30頁；本院訴字卷二第20頁至第21頁、第29頁），應依上揭規定減輕其刑，並應依法遞減輕之。
（四）又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院105年度台上字第346號判決意旨參照）。查本件被告明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，仍伺機販售第三級毒品予他人，意圖擴大毒品之流通範圍，對社會風氣及治安不無造成危害之虞，客觀上無何情堪憫恕或特別之處，況毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，綜觀被告於犯罪當時，實難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，且被告已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第
2項規定予以減輕，經此減輕其刑，客觀上亦再無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，是被告辯護人據此請求減輕其刑，尚非有據。
（五）爰審酌被告當可知悉毒品危害他人健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟無視國家法律禁制，仍萌生販售毒品予他人以從中牟利之念頭並付諸實現，除戕害他人身心健康外，亦助長毒品擴散，本應嚴懲。惟幸販售對象為喬裝買家之員警，方阻止毒品流通於外，兼衡被告始終坦承犯行，實具悔意，態度良好；復考量本案查獲被告販賣第三級毒品未遂之次數僅有1次，毒品之數量、欲販售之金額等情；暨參被告為高中肄業之智識程度、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院訴字卷一第4頁），且被告為本案犯行時年方19歲，於犯後始終坦承犯行，並無逃避刑責之意，業如前述，足認被告係一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，是本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。又為督促被告日後確能深切記取教訓，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本案判決確定之日起1年內，向公庫支付150,000元，以勵自新。倘被告違反本院諭知之負擔而情節重大，足認此次緩刑之宣告難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官尚得依刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收：
（一）扣案如附表編號一所示之摻有第三級毒品氯乙基卡西酮之毒品咖啡包6包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋6個，驗前含袋毛重合計44.6259公克、淨重合計36.9761公克、鑑驗取用0.2519公克、驗餘量合計36.7242公克），經送驗後，確含有氯乙基卡西酮成分，有新北市政府警察局新莊分局107年7月23日新北警莊刑字第1073427099號函附臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份附卷可查（見偵卷第41至第42頁），係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另裝裝盛上開毒品咖啡包之包裝袋6個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著外之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之含毒品氯乙基卡西酮0.2519公克部分，因已用罄不存在，自無庸另為沒收之諭知。
（二）扣案如附表編號二所示之行動電話1支（含門號：0000000000號；IMEI序號：000000000000000），為被告所有，且供本案聯絡販賣第三級毒品交易事宜使用，業經被告供稱明確（見偵卷第8頁），並有被告與員警之「WeChat」對話紀錄翻拍照片4張（見偵卷第22頁及其反面），足認係供被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃榮德提起公訴，檢察官李承陶到庭執行職務。
中華民國108年2月20日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官潘曉萱法官張瑾雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王岫雯中華民國108年2月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────────────────┬─────────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼───────────────────┼─────────────────────┤│一│毒品咖啡包6包（含與該毒品難以完全析離│1.被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違│││之包裝袋6個，驗前含袋毛重合計44.6259│禁物。│││公克、淨重合計36.9761公克、鑑驗取用0.│2.摻有第三級毒品氯乙基卡西酮之毒品咖啡包6│││2519公克、驗餘量合計36.7242公克）│包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋6個，││││驗前含袋毛重合計44.6259公克、淨重合計36││││.9761公克、鑑驗取用0.2519公克、驗餘量││││合計36.7242公克）均沒收。至因鑑驗用罄之││││含毒品氯乙基卡西酮0.2519公克部分無庸宣告││││沒收。│├──┼───────────────────┼─────────────────────┤││行動電話1支（含門號：0000000000號；IM│被告所有，供本案聯絡販賣第三級毒品交易事宜││二│EI序號：000000000000000）│使用。│└──┴───────────────────┴─────────────────────┘