裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國90年01月04日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第五八六六號），本院判決如左：
主文乙○○連續以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；緩刑叁年。
扣案如附件所示之仿冒遊戲卡匣壹佰陸拾陸個，均沒收。
事實
一、乙○○係高雄縣○○鎮○○街○段○○○號「永信文化廣場」負責人，明知如附表一所示之商標圖樣，為日商．任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）享有商標專用權，指定使用於電腦、電子計算機、電視機、電動機械兒童玩具、電視遊樂器、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣，及使用電視接收器之遊戲裝置等相類物品，且均尚在專用期限內；又如附表二所示之遊戲軟體，均為任天堂公司享有電腦程式著作財產權之軟體。竟意圖營利並基於概括之犯意，自民國八十九年二月初某日起，在上址，向年籍姓名不詳自稱「顏先生」之成年男子，以遊戲卡匣每個新台幣（下同）一百二十元至六百元不等之價格，購入未經任天堂公司之同意或授權，而使用上開商標圖樣於同類電視遊戲器程式上之盜版遊戲卡匣，而該類盜版遊戲卡匣中並含侵害任天堂公司如附表二所示之電腦程式著作財產權軟體；其竟於購得後即將之陳列在上開店內，而以遊戲卡匣每個二百元至一千元不等之價格，連續多次販售予不特定人並交付之。嗣於同年三月六日十七時許，為警在上址查獲，並扣得其所有之盜版遊戲卡匣二百九十八個。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告蔡孟蒼對於右揭以販入侵害任天堂公司商標專用權、著作權之仿冒品後，販賣予 李進財 及其他不特定人圖利之犯罪事實均坦承不諱，核與告訴人之代理人甲○○指訴之情節相符，復有現場照片、告訴權利證明文件附卷足稽，並有上開侵害商標專用權及著作權之盜版遊戲卡匣二百九十八個扣案可佐，被告在警訊時及偵審中之自白，均可認與事實相符，自堪採為認定犯罪事實之證據。又如附表所示之商標名稱，業經告訴人任天堂公司向中央標準局申請註冊，而取得於專用期間內指定使用於電腦相關商品之商標專用權，有經濟部中央標準局核發之商標註冊證影本二十一紙；附表所示之電腦程式著作，或已取得內政部核發之著作權執照，或為首次在臺灣發行取得著作權，或為告訴人公司在美國發行而取得著作權證明後，依據「中美著作權保護協定」，在台得主張權利者，此亦有內政部著作權執照、統一發票、聯合報簡報影本等數紙附卷可憑；而扣案之遊戲卡匣均屬侵害告訴人商標專用權及著作權之仿冒品，亦據告訴人代理人甲○○指述無訛，本件被告罪證明確，犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權罪及商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。公訴人雖認被告係以侵害著作權之物意圖營利而交付罪為業，而認被告係犯著作權法第九十四條之以犯第九十三條第三款、第八十七條第二款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業罪，然侵害著作權之常業犯，雖不必以侵害著作權為唯一之謀生方法，惟仍應有以侵害著作權恃為主要營生之行為，亦即以犯罪不法所得為其主要生活依據之一，始克相當，被告所經營之「永信文化廣場」，係以買賣各式文具為業，其販售之仿冒卡匣僅一小部分，是被告尚非以販售之仿冒卡匣為其主要生活依據。公訴人認被告係以犯前述法條之罪為常業，容有誤會，是本件應係觸犯同法第九十三條第三款、第八十七條第二款明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權罪，方稱妥適，公訴人之起訴法條尚有未洽，惟其認定之社會基本事實與本院相同，應予變更起訴法條。其先後多次犯行，均時間緊接，手段相同，所犯犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應均刑法第五十六條之規定，各以一罪論。被告所犯上開二罪間，係一販賣行為觸犯數個不同罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付罪處斷。審酌被告等為一己私利，不知對他人之智慧財產權予以尊重看待，違反國際上普遍強調保護智慧財產權，以期發揚人類精神創作之潮流，及無視他人商標專用權，罔顧政府為消除「仿冒王國」惡名所作之努力，固屬非是，而被告其無前科紀錄，素行良好，有其前開查註紀錄表可憑，犯後坦承犯行，態度良好，頗具悔悟，爰量處如主文所示之刑。又刑法第四十一條已於中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，該條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；被告所犯之罪，係五年以下有期徒刑之罪，且科處有期徒刑六月以下之刑，其犯罪時間雖在上開條文修正生效前，然依刑法第二條第一項前段規定，行為後法律有變更者，原則上適用裁判時之法律，且經新舊法比較結果，新修正之條文對於易科罰金之條件有利於行為人，因此依刑法第二條第一項前段規定，被告所宣告之刑，應依新修正之刑法第四十一條第一項規定，諭知如易科罰金之折算標準。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷可憑，其因
一時失慮，誤罹刑章，犯後始終坦承犯行，顯深有悔悟，經本件偵審程序及科刑宣告之教訓，當知警惕，諒無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以啟自新。扣案仿冒遊戲卡匣之處理，詳如附件所示。
三、告訴人之代理人甲○○固以：被告販售如附表二所示之盜版卡匣，經由主機執行程式後，在「螢幕」上會出現「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」商標圖樣，此部分亦犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪云云。經查：
㈠按商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主
管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項、第二項定有明文。查扣案之電腦遊戲光碟片係將電腦遊戲軟體，以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內。然電腦遊戲軟體本身係屬他人之創作，而為著作之一種，此可觀諸我國著作權法第三條第一項第一款規定「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作自明，故人之創作，原則上為無形，其有形之「著作原件或其重製物」均僅為表達該著作（創作）之具體方法，或其存在客體而已，應非著作之本身（本質），此另可參考八十七年一月二十一日修正著作權法增第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」可知。所以無形之著作，常需依附於有形之物體，並非可謂該被依附之客體即屬著作本身，故本件涉嫌被重製之電腦遊戲軟體，係以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內，電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然光碟片則係被依附之載體（物體），二者於概念上自有區別之必要。我國商標法施行細則第四十九條所定商品分類表第九類之商品，經列示計有：科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器；聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具；磁性資料載體、記錄磁碟；自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置；現金出納機、計算機及資料處理設備；滅火器械等物（修正前施行細則第二十四條第七十二類則規定：電腦、計算機、收銀機〔八十年十月二十三日公布〕、修正前施行細則第二十七條第八十類規定：計算機〔七十一年五月六日公布〕），均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體或電腦程式。是單就電腦遊戲軟體而言，並無從為該類之商品，反之，光碟片本身，因可為電腦磁性資料之載體，自為上開種類之商品。查本件扣案如附表一、二所示之卡匣，在外觀上並未印製「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」商標圖樣，為告訴人所不否認，是扣案遊戲卡匣外觀並未使用上開商標圖樣，堪以認定。惟扣案遊戲卡匣經由電視遊樂器之執行，在電視螢幕上可出現仿冒之「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」商標圖樣，是本件所應審究者，係藉助電視遊樂器主機執行程式，在電視螢幕上顯示上開仿冒商標圖樣，是否該當於商標法第六十三條之構成要件。
㈡按商標法第六十三條之商品，係指商標法第六十二條所定意圖欺騙他人，而於同
一類商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，或於有關同一商品或類似商品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布者。又按商標之使用，商標法第六條明定係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標貼、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者。是如非為行銷目的而使用他人之註冊商標，自與侵害商標法之規定不相符合。又按商標法保護商標專用權，目的是為避免混同、誤認及維護工商業公平競爭之秩序，商標法上所稱之「使用」，係強調「為行銷之目的」，將商標用在商品上，或者包裝、容器上，使有意購物之消費者認識其為原廠商營業之用品，不致誤認為他人商品而言（行政法院二十四年判字第二十五號判例參照）。換言之，商標權之「侵害」，係基於「行銷自己產品之目的」，於行銷時以「使消費者誤認」為目的，冒用他人知名或已註冊之商標以便搭售自己之產品。本件被告係將扣案之遊戲軟體卡匣出售予不特定之消費者，再由該不特定之消費者購買後，將之置於適合執行卡匣內程式之主機，再配合電視等相關設備，使其內之遊戲軟體出現於電視螢幕上，消費者始得利用其配備玩樂。準此，既係消費者先向被告購入卡匣後，再以其所自備之電視遊樂器主機，配合電視螢幕等相關硬體設置完備後，將卡匣置於電視遊樂器主機之固定位置內，執行其內之程式，始出現「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」商標圖樣，則縱認此種標示型態足使一般商品購買人認識其所表彰之商品來源，解釋上屬商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇，惟扣案卡匣係由不詳姓名之人盜拷自正版之遊戲軟體，盜拷軟體出現在電視影像中之所以會出現「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」商標圖樣，實係不詳姓名之人盜拷軟體侵害著作權時之當然結果，至於被告販入後再行出售時，並非透過上開方式執行卡匣內之程式而為販售，僅係單純之交付遊戲卡匣，故於交易過程中，被告既未透過卡匣內之程式展示前揭商標圖樣，客觀上自無以之供作行銷之用，主觀上亦難認有使用商標之犯意。
㈢是本件被告雖販賣儲存上開商標圖樣於遊戲卡匣程式內之卡匣，惟依商標法第六
十三條規定，必須被告所販賣之遊戲卡匣係「使用」與告訴人公司相同或近似之商標，然商標法中「使用」之定義，已於第六條第一項定有明文，僅限於為「行銷之目的」，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上而言，已如上述，是商標之使用，乃指以行銷之目的，將商標使用於「商品本身」或其他具行銷目的可刺激消費者購買慾之物件上，倘將商標圖樣儲存於光碟或卡匣程式內，必須經由其他機器執行方得顯示，根本無法達商品行銷之目的。是本件被告僅販賣藉助電視遊樂器執行程式，在電視螢幕上顯示上開仿冒商標圖樣之卡匣，其此部分之行為尚未該當於商標法第六十三條之構成要件，即難以該罪相繩。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告此部分之行為，有何違反商標法第六十三條之犯行，既不能證明被告此部分犯罪，依法本應為無罪判決之諭知，惟此部分與前開公訴人起訴部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款，商標法第六十三條、第六十四條、刑法第五十五條、第四十一條第一項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十年四月十日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官郭貞秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃國忠中華民國九十年四月十一日附件：
扣案如附表二所示①編號三一、三三、三九、四十（後三者均同時侵害著作權），②編號一至三（以上三種均同時侵害著作權）、五，③編號一（同時侵害著作權）、二至四、十四（同時侵害著作權）、十六至十九、二五、二八、三一、三五至三九、四一至四五、四七、四九、五十至五四、五七、五九、六十、六三，④編號一至十六（其中編號二、八同時侵害著作權），⑤編號一（同時侵害著作權）、四七所示仿冒遊戲卡匣共一百二十六個，均係侵害商標專用權之商品，應各依商標法第六十四條之規定宣告沒收；如附表二①編號一至十九、三五、三八所示之卡匣共四十個，係被告所有，並供其犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。（附表二所示①編號三三、三九、四十，②編號一至三，③編號一、十四（同時侵害著作權），④編號二、八，⑤編號一之卡匣，因同時為仿冒商品，已依商標法第六十四條規定，宣告沒收，不另諭知沒收，附此敘明）。至如附表二其餘編號之遊戲卡匣，既未侵害告訴人之商標專用權或著作權，即自不得宣告沒收，附此敘明。