裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1004號民事判決
裁判日期：民國99年06月08日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第1004號
上訴人甲○○○訴訟代理人 劉大正 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 謝清傑 律師上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國98年7月31日臺灣桃園地方法院98年度訴字第694號第一審判決提起上訴，本院於99年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落於桃園縣桃園市○○段○○○○○○號土地及其上第1306建號即門牌號碼桃園縣桃園市○○街○○巷○號2樓建物為其所有，該建物出入口前方以同段1637-9地號土地（下稱系爭土地）作為公眾通行使用之巷道，由兩造各按應有部分1/14與其他共有人維持共有，上訴人並於隔鄰之同巷弄3號建物內經營神壇「善天宮」。詎上訴人為舉辦祭祀活動，竟未經共有人同意，擅自占用系爭土地，於原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分設置燒紙錢香爐及搭建帆布遮雨棚，影響其一家對外通行，且須承受紙錢燃燒時之空氣污染、神壇活動帶來之噪音及下雨落在帆布遮雨棚時之聲響，爰依民法767條、第821條規定，請求上訴人拆除上述地上物，返還占用之土地於全體共有人，起訴求為判決：㈠上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示編號Ａ（鐵製燒金紙香爐、面積1平方公尺）、Ｂ（帆布遮雨棚、面積20平方公尺）部分之地上物拆除後，返還占用之土地於被上訴人及其他全體共有人；㈡願供擔保請准宣告假執行。經原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人名下之上開建物暨坐落土地及系爭土地應有部分1/14房地（下合稱溫州街房地），乃其於民國74年6月13日以總價新台幣（下同）134萬元向訴外人 陳金坤 購得，由其給付交屋前價金46萬元，為方便辦理貸款之故，信託登記於被上訴人之夫 張東碧 名下，約定由張東碧繳交其餘價金充作使用房地之租金，買賣契約及房地所有權狀均由其保管，張東碧並同意其在系爭土地上設置香爐及帆布遮雨棚。嗣張東碧竟向地政機關謊稱不動產權狀遺失，申領新權狀，並與被上訴人通謀，於96年2月12日以「夫妻贈與」為登記原因，將溫州街房地移轉登記予被上訴人，已侵害其債權，並有違善良風俗及誠信原則，自屬無效。再者，系爭土地之14位共有人中，有10位已同意其使用系爭土地，僅被上訴人及另一位鄰人尚未同意等語答辯，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請駁回。
三、不爭執事項：㈠溫州街房地於74年間登記為被上訴人之夫張東碧所有，於96
年間以夫妻贈與原因，移轉登記為被上訴人名義，隔鄰3號建物為上訴人所有，經營神壇「善天宮」。系爭土地為兩造各按應有部分1/14與他人共有，現為供公眾通行使用之道路。
㈡上訴人於系爭土地上如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分設置燒金
紙香爐、搭建帆布遮雨棚，經原法院簡易庭會同桃園縣桃園地政事務所於98年1月19日現場履勘，有履勘筆錄及複丈成果圖可證。
四、被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地上如原判決附圖所示
Ａ、Ｂ部分設置香爐及搭建遮雨棚，上訴人就其在系爭土地上設置前述地上物乙節固未否認，惟以前詞置辯，是本件爭執點厥為：上訴人是否無權占用上開Ａ、Ｂ部分土地？經查：
㈠上訴人辯稱被上訴人名下之溫州街房地，乃其於74年6月13
日以總價134萬元向訴外人陳金坤購得，由其給付交屋前價金46萬元，為方便辦理貸款之故，始信託登記於被上訴人之夫張東碧名下，約定由張東碧繳交其餘價金充作使用房地之租金，買賣契約及房地所有權狀均由其保管云云，提出買賣契約及房地所有權狀為證，被上訴人雖不否認上訴人持有上開書契，惟陳稱：溫州街房地為張東碧所出資購買，因張東碧不識字，提供價金委託上訴人辦理，上訴人方持有上開書契，並無信託關係或以繳交價金抵充租金情事，系爭房地之貸款、地價稅、房屋稅均由張東碧繳交等語，提出繳交貸款、稅金收據為證（本院卷第47-61頁）。據證人張東碧於原審證述：溫州街房地係其以130萬元購得，委託上訴人辦理，上訴人要向其拿錢時，其就拿給她，購屋貸款是用其名義等語（見原審卷第32頁背面-33頁），雖房屋出賣人陳金坤於臺灣桃園地方法院檢察署偵訊時證述是上訴人向其接洽購屋及付款等情，惟被上訴人既稱是由上訴人出面為其辦理房地買賣事宜，自難以此證明房地果為上訴人自行購買，何況縱認上訴人果有出資價金46萬元，據陳金坤證稱：買賣過程中，曾看過張東碧，房屋起造時，有在工地看過張東碧，衡情，倘張東碧僅為受託登記，其何須至工地看屋，又何須自任貸款名義人或繳納房地稅金，且自74年迄今長達二十餘年，始終以清償剩餘價金之貸款抵充租金均無調整，亦與事理有違。再參諸上訴人所提房屋預定購買契約書、代辦抵押借款委託書（原審桃簡調字第581號第56-63頁），首開「買主」部分，原雖為記載上訴人之姓名，然嗣後已經塗銷改正為「張東碧」之名義，契約書末「同立契約書人甲方（買主）」乙欄則則逕為張東碧之簽名及印章，未曾更易，而代刻印章委託書首開委託人雖記載為上訴人，然後方之委託人欄卻係張東碧之簽名，倘僅為信託登記，何須特意更易買受人名字，是上訴人雖持有房地所有權狀，並稱給付46萬元價金等行為，仍難證明所稱信託一節，必然為真。
㈡按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證，此有最高法院48年台上字第29號判例可證。上訴人雖稱張東碧明知溫州街房地為其所有，卻向地政機關謊稱不動產權狀遺失，申領新權狀，並與被上訴人通謀以「夫妻贈與」為原因移轉登記予被上訴人，應屬無效云云，為被上訴人否認之。查上訴人前曾告訴張東碧及被上訴人明知溫州街房地實為其所有，所有權狀亦在其手中，卻向地政機關謊稱遺失而申領新權狀，涉嫌偽造文書、詐欺得利等罪，經檢察官認為查無信託房地之實證，溫州街房地為張東碧所有，而為不起訴處分，有臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第1458號處分書、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度偵續字第106號不起訴處分書附本院卷為證，且溫州街房地早於74年即登記張東碧名義，張東碧與被上訴人則於89年底結婚，95年間將溫州街房地贈與被上訴人，有不動產登記謄本、結婚公證書可佐，被上訴人未必能知悉74年間溫州街房地買賣過程，而張東碧始終主張該房地為其所有，房屋貸款、房地相關稅捐亦確由其支付，則被上訴人稱其認該房地為張東碧所有，因而接受贈與，即非全然無據，上訴人復無法提出其他證據證明被上訴人夫妻間贈與移轉確出自通謀行為，此部分主張尚不足採。
㈢上訴人主張張東碧於74年間曾同意其在系爭土地設置香爐及
帆布遮雨棚，嗣為規避上訴人繼續使用，始移轉登記予被上訴人，有違誠信原則，被上訴人則否認之，上訴人就其所言無法提出任何證明，已難採信。至其另稱系爭土地之14名共有人，除被上訴人及另一名鄰人外均同意其使用系爭土地，嗣又改稱已獲取8名共有人之同意書云云，被上訴人則否認其餘共有人同意之，上訴人復未提出任何證據可供本院審酌，洵難採信。
㈣按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有
物之全部，有使用收益之權；又共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，此為民法第818條、第820條所明定。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須依民法第820條規定，徵得他共有人之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。本件上訴人既未提出證明曾得共有人之同意，於系爭土地上設置如原判決附圖所示編號Ａ、Ｂ之地上物，依上開說明，即屬無權占有，被上訴人為全體共有人之利益，請求上訴人將原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，自應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法767條、第821條規定，請求上訴人將系爭土地上如原判決附圖所示Ａ（鐵製燒金紙香爐、面積1平方公尺）、Ｂ（帆布遮雨棚、面積20平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴判決並為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年6月8日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官林玲玉法官陳玉完正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年6月10日
書記官鎖瑞嶺