裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第2026號刑事判決
裁判日期：民國89年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二О二六號
上訴人即被告乙○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第七三二號，中華民國八十九年八月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第三六三號，並經同署移送併辦：八十九年度毒偵字第三六二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十一年間，因竊盜罪經臺灣臺中地方法院及本院判決有期徒刑一年六月並確定，經通緝後於八十四年二月十六日假釋出獄，並於同年八月三日縮短刑期執行完畢，又因恐嚇等罪，經臺灣南投地方法院判決有期徒刑三年，上訴本院後撤回上訴而確定，於八十七年九月假釋，並於八十八年十一月二十三日假釋期滿而執行完畢，猶不知悔改。復因施用第一、二級毒品海洛因、安非他命案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第二四０九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年十月三十一日，以八十八年度毒偵字第一二四六號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於不起訴處分後五年內，復基於概括之犯意，自八十九年一月二十九日起至同年五月二十二日止，約一日一次，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街廿二號之住處，以將安非他命置於玻璃球吸食器內，加熱後吸用其煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。又另行起意，基於概括之犯意，自八十九年一月二十九日起至同年五月二十二日止，約十日一次，亦在其前揭住處，以將海洛因摻入香煙中點燃吸用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣為警於八十九年二月一日下午一時四十分許，在彰化縣花壇鄉中庄村（起訴書誤載為中橋村）中橋街二十二號其住處查獲，並扣得裝於吸管內之第一級毒品海洛因（淨重０．一五公克，吸管重０．二二公克，起訴書誤載為０．四公克）及其所有供施用第一級毒品器具之注射針筒四支，經檢察官飭回後，復於八十九年五月十日、二十日，在上開住處等處所，連續不定期施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次，迨同年五月二十二日二十三時三十分許，在彰化縣○○鄉○○村○○街○○號經警緝獲，採尿送驗而查悉上情。乙○○經原審依檢察官之聲請，以八十九年度毒聲字第一二九六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審以八十九年度毒聲字第三二五一號裁定強制戒治，現於強制戒治中。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理由
一、右揭連續施用第一級毒品、第二級毒品之犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○於原審坦承不諱，又被告兩度為警查獲時所採尿液，經送彰化縣衛生局檢驗，均經檢出甲基安非他命及海洛因還原為嗎啡之陽性反應，有該局八十九年二月十四日及同年五月二十六日，煙檢字第八九０六六三號及第八九一九六五號煙毒尿液檢驗成績書二紙在卷可稽（參見八五九號偵查卷七頁、三六二三號偵查卷六頁），被告經原審裁定送觀察、勒戒後，送入臺灣彰化看守所附設勒戒所時，經該所於八十九年五月二十三日採尿送驗，亦經檢出安非他命類及鴉片類陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告在卷可稽（參見原審卷二十頁），此外復有扣案之海洛因及供被告施用第一級毒品海洛因之工具─注射針筒四支在卷可憑，事證至為明確。雖被告於本院審理時矢口否認有上開施用毒品次數之情事，並辯稱伊僅於一月二十九日、五月十日、五月二十日，各施用三次云云，但查，被告於偵查中，矢口否認有上開施用之不法，卻於原審時就施用之次數供承甚詳在卷（參見原審卷二七、二八頁），是被告於本院改稱之詞，已難採信。且被告於原審審理時，否認針筒為其所有云云，卻於本院供承該扣案物品，均係其所有等語在卷（參見本院卷三五頁），且該扣案物品係於被告房內查獲，其於警訊中業已坦承注射針筒四支係供其施用毒品之器具，事後於原審空口否認，顯無足採。再者，扣案白粉經送鑑定，確係海洛因，淨重０．一五公克，吸管重０．二二公克，有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可稽（參見八五九號偵查卷十二頁），足証被告於原審前開自白部分核與事實相符，其上開施用毒品之犯行，已堪認定。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經依原審以八十八年度毒聲字第二四０九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年十月三十一日以八十八年度毒偵字第一二四六號為不起訴處分確定，有不起訴處分書一紙在卷足憑，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，有原審八十九年度毒聲字第一二九六、三二五一號裁定各一份及臺灣彰化看守所附設勒戒所八十九年六月二日彰所戒字第一三七六號函送之證明書一份附卷可參，從而，被告於本院上開否認之詞，難以採信，是本件被告犯罪事證明確，其上開犯行均堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告多次施用第一級及第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯皆係基於概括犯意為之，均應依刑法第五十六條連續犯規定論處，並加重其刑。被告除八十九年二月一日前某日之施用毒品犯行外，其他至同年五月二十二日止連續施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，已據檢察官移送原審併辦，且與起訴部分有裁判上一罪關係，本院自得一併審理，併此敘明。且被告施用第一級毒品、施用第二級毒品前之持有毒品低度行為，均應為所犯施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其前開所犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪間，犯罪構成要件不同，行為互殊，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。又被告乙○○前曾因竊盜罪，經本院於八十二年六月十六日判處有期徒刑一年六月並確定，於八十四年八月三日縮短刑期執行完畢，又因恐嚇等罪，再經臺灣南投地方法院判處有期徒刑三年，上訴本院後撤回上訴而確定，於八十八年十一月二十三日假釋期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，依刑法第四十七條規定，加重其刑，並依法遞加重之。原審經審理之結果，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款等規定，並審酌被告犯罪動機、施用毒品之次數、方式、目的、手段、對社會國家所造成之損害及犯後態度等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑一年五月，就連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑七月，且定應執行刑為有期徒刑一年十月，復就扣案毒品海洛因（淨重零點壹伍公克），諭知沒收銷燬之，而注射針筒肆支，諭知沒收之。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，被告以上開施用次數不合，量刑過重等理由提起上訴，難認有理由，其上訴自應予駁回。至上開吸管一支，並非專供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第三項，且係得沒收之，因而原審未認定有宣告沒收之必要，尚無不合，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國八十九年十一月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國八十九年十一月三十日施用第一級毒品部分，檢察官及被告均得上訴。其他部分，均不得上訴。
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ｋ