裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1607號刑事判決
裁判日期：民國92年07月01日
裁判案由：殺人未遂
台灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一六０七號
上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張英郎律師
李師榮律師右上訴人因被告傷害案件，不服台灣板橋地方法院九十一年度易字第二一六九號，中華民國九十二年三月十一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第六五００號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○與甲○○等人於民國（下同）九十年九月五日晚上九時許，在台北縣三重市○○路○段○○○號玩紙牌，因乙○○出手太慢與甲○○發生爭執，甲○○當場以手毆打乙○○頭部一下，乙○○當時雖未回手即行離去，惟仍心有不甘，竟起傷害之犯意，旋於離去約五分鐘後，持以報紙包裹之開山刀返回力行路上址，一進屋便以該報紙包裹之開山刀之刀背朝甲○○頭部揮打，甲○○遭擊後，隨即取鐵椅抵擋，並倉皇逃離現場，乙○○不罷休，仍追躡在後，甲○○奔跑約一百公尺後，在路旁麵攤前跌倒，乙○○追上後繼持開山刀，以刀刃部分朝甲○○之左手臂揮打，甲○○因受此不法之侵害，情急之下出於防衛自己之權利，順手持麵攤上之菜刀抵擋後，乙○○始罷手離去，甲○○因此受有頭顱開放性骨折併硬腦膜外出血、左手右側尺骨開放性骨折併多條肌腱斷裂等傷害。
二、案經被害人甲○○訴由台北縣政府警察局移請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請依簡易程序處刑，原審簡易庭認為不得，改依通常程序審理。
理由
一、訊據被告乙○○固對伊於前揭時、地追打告訴人甲○○成傷之情坦承不諱，惟辯稱：伊並非持開山刀揮砍告訴人，是持當晚離開現場後在公園拾得之鐵板，用報紙加以包裹後，才返回現場與持菜刀之告訴人互毆，且是告訴人先拿椅子打伊，伊才打告訴人云云。
二、惟查：
（一）被告於九十年九月五日，在台北縣三重市○○路○段○○○號，因前遭告訴人以手毆打頭部，離去後於晚上九時許，被告復持以報紙包裹之開山刀返回上址，朝告訴人頭部揮打，當時告訴人因背對被告，所以沒有看清楚被告持何刀械，但其遭擊打後即迅速逃跑，被告仍追打不停，一路追至其在路口麵攤跌倒後，被告仍持刀來砍，其才看到被告是持開山刀，其當時為保命，要拿菜刀來抵擋，另一手要抵擋被告，但還沒有拿菜刀來擋，就遭被告砍到另一手，其被打得片體鱗傷，被告始罷休等情，業據告訴人於警詢、偵審中指訴綦詳（見偵卷第五頁背面、第四十頁；原審卷第三八、三九頁、第五七、五八頁；本院卷九十二年六月十日審判筆錄第六頁），核與證人 林志璘 於原審調查時證稱：九十年九月五日有在三重市○○路與被告等玩紙牌，玩牌當中告訴人與被告發生口角，告訴人就出手打被告頭部一下，被告當時並無回手，走了之後，經過不曉得多久，被告又回來手持用報紙包著的不明器械，從告訴人揮下去，告訴人用手去擋之後，才用椅子去擋，之後告訴人就跑了，被告去追等語（見原審卷第
四八、四九頁），及證人 廖聰賢 證稱：彼只記得彼跟另外一個人下棋，告訴人在旁看，玩到一半，有一個人戴著安全帽，手拿著報紙，衝向彼跟另外跟彼下棋的那個人中間來，彼害怕被打，趕緊就跑了，也不知道當時衝過來的人是誰，後來彼騎乘機車再到現場附近看一下，剛好看到告訴人受傷等情相符（見原審卷第六七、六八頁）；此外，告訴人受有事實欄所指之傷害，復有新光吳火獅紀念醫院甲種診斷證明書在卷足稽。而觀之告訴人左手臂上受有右側尺骨開放性骨折併多條肌腱斷裂之傷害，應僅具銳利鋒面之刀器始能肇致，一般鐵板縱以猛力揮打，若不具鋒面切割之勢，實難併致肌腱斷裂，足見被告所稱係持鐵板行兇云云，顯不足採；況徵諸被告在本院審理時復自承該兇器有二尺長之外觀，與告訴人指兇器乃開山刀之外形亦屬符節；至告訴人頭顱雖僅受開放性骨折併硬腦膜外出血之傷害，然因被告初入前揭力行路上址以兇器擊打告訴人頭部時，係先用報紙包裹兇器，已據被告、告訴人及證人林志璘、廖聰賢 陳明 在前，且開山刀之構造與劍器不同，本即包含鈍、利二面，如用報紙包裹該開山刀，再以鈍處之刀背擊打，亦足致告訴人頭部所受之開放性骨折併硬腦膜外出血之傷害；被告另以同一刀械刀刃部分揮砍告訴人之手臂，至其左手右側尺骨開放性骨折併多條肌腱斷裂之傷害，已如前述，足見告訴人指稱：被告所持以行兇之刀械為開山刀等語，堪足採信。又佐以若如被告確係持公園旁所拾獲之鐵板行兇，衡情其當無刻意以報紙包裹避人耳目之理。綜合上情，應可認被告案發當日所持兇器應係開山刀無誤，被告辯稱當日所持乃鐵板云云，並不可採。另被告返回力行路上址屋內，係先用報紙包裹之器械向告訴人揮打，告訴人始用手及椅子抵擋，業經告訴人及證人林志璘詳敘如前，被告在原審時更自承當時一進屋內告訴人是背對著伊，則告訴人背對被告，無從知悉被告到來，信無先行毆打被告之可能，況被告既因負氣報復而來，衡情豈能容背身易襲之告訴人轉身毆打後再起手還擊，益徵告訴人並無先以椅子毆打被告之情，洵無疑義。即此，被告所辯以上各情，均不足採。
（二）至告訴人指稱：被告帶同其弟及其他友人，手持開山刀追殺，所受之前述傷害，均為致命要害，被告並追殺致告訴人倒地始罷手而歸，應有殺人之犯意云云。惟查：被告僅一人手持兇器前往犯案，業據被告於警詢、偵查、審理中一再陳明，核與在場目睹之證人廖聰賢證稱案發當時僅看見有一人戴著安全帽，手拿報紙，衝向告訴人之情相符，雖當時亦在場之另一證人林志璘證稱被告有帶同另一不認識之人回來之情，但渠亦自陳被告與另一人回來時，乃從渠背後走近，是另一位跟渠下棋的朋友看見，才告知告訴人有人過來等語（見原審卷第四八頁），可見證人林志璘對於被告是否有夥同他人等一起回到力行路上址犯案一節，並未親見，僅由下棋之友人轉述得知，本為傳聞證言，原難遽予採信；況被告乃持開山刀行兇，若真有夥同他人共同殺人之犯意，被告與其他共犯當可趁告訴人背對易襲之際，以鋒利之刀刃部分共同往告訴人脆弱之頭、頸猛力揮砍，必足立時致命，何以僅造成顯非由刀刃所致，又不足致命之頭顱骨折併硬腦膜出血之傷害，致令告訴人猶有餘力持椅抵抗；又被告人多勢眾，告訴人人單勢孤，頭部復受重傷，告訴人如何能輕易衝出被告眾人之圍殺而逃跑，亦難想像。再衡諸被告與告訴人僅因玩紙牌起爭執，原無怨隙，被告又見告訴人手部受傷倒地即主動罷手離去，未持續往已無抵抗招架能力之告訴人之其他身體致命部位揮砍等情，凡此顯難認被告有殺人之犯意，或有夥同其他共犯之事實。綜上所述，本件被告事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）原審認被告乃與另一姓名年籍不詳之人，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，有所違誤；（二）被告乃持開山刀傷害告訴人，已如前述說明，原審誤認信被告之辯詞認係持鐵板傷害，亦有違誤。檢察官循告訴人之請求上訴意旨，認被告有殺人之故意，所犯應為殺人未遂罪，固不足取，已敘明在前，但原判決既有上揭可議之處，即應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告前於七十五年間，曾因殺人未遂案件，經法院判處有期徒刑六年確定，嗣於七十八年間假釋期滿執行完畢之素行，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因不滿告訴人藉端毆打之羞辱，一時衝動而觸犯本案犯行及告訴人所受頭顱骨折、硬腦膜出血、尺骨骨折併肌腱斷裂等之傷害，及其犯罪後坦承部分犯行態度等情及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至被告持以犯案之開山刀，並未扣案，且時隔已久，加以被告執意謊稱當時持鐵板行兇，無非避免經法院察覺伊係持用開山刀揮砍告訴人，將陷自己於不利，伊似可能將該開山刀丟棄以防上情曝光，是本院認該開山刀殆已滅失而不復存在，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十二年七月一日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官周盈文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官余姿慧中華民國九十二年七月一日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。