裁判字號：最高法院112年台上字第3555號刑事判決
裁判日期：民國112年10月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決112年度台上字第3555號上訴人 林振邦 選任辯護人 陳信伍 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國112年4月12日第二審判決（111年度原侵上訴字第25號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第3255號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理由
一、本件第一審認定上訴人林振邦有其事實及理由欄所載，於民國110年8月1日凌晨1、2時許，因見共同參與營隊活動、住宿於同一帳篷內、代號BR000-A11057（姓名詳卷、於上訴人為本件犯行時未滿18歲，下稱被害人）之少女在旁熟睡而不知抗拒，竟基於乘機猥褻之故意，伸手撫摸被害人之胸部、大腿、下體及臀部，而為乘機猥褻行為之犯行，因而論處上訴人成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑10月，並諭知緩刑3年，緩刑期間付保護管束，及命上訴人為如第一審判決書主文欄所示之事項。嗣檢察官提起第二審上訴，原審則以檢察官依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑（含緩刑）部分提起上訴，乃引用第一審判決所載之事實、論罪，關於量刑部分經審理結果，認第一審判決宣告緩刑容有未洽，因而撤銷前述緩刑宣告，固非無見。
二、按被告是否適宜宣告緩刑，雖屬實體法賦予法院得自由裁量之職權，但此項職權之行使，仍必須有其客觀之依據，不能恣意為之，故法院應就被告是否有暫不執行刑罰為適當之相關緩刑裁量因子，諸如犯罪情節（動機、行為態樣、過失程度、所生危害等）、犯罪後之情狀（有無反省悛悔、是否承認犯罪及其動機、時機、是否賠償或回復犯罪所生損害、有無致力於賠償或回復犯罪所生損害）、被害人或其家屬之意見、再犯可能性（犯罪行為人之生活狀況、保護監督環境是否良好）、刑之執行所生弊害（犯罪行為人之年齡、身心狀況、對於家庭之影響等）、犯罪行為人之前科、素行及其種類等各項情狀，加以調查審酌；若被告屬初犯、現正就學中、自白犯罪且態度誠懇、所犯又非嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益者，法院經綜合斟酌其性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及其犯後之態度，如仍認有再犯之虞或難收緩刑之效，而無以暫不執行刑罰為適當者，固得不為緩刑之宣告、或撤銷下級審法院之緩刑宣告，但法院仍應就上述各項因子逐一檢視、審酌，始謂充足、並昭信服，倘僅揀取其中負向之裁量因子，而就正向之裁量因子均置而不論，自難謂無理由不備之違誤。又宣告緩刑與否斟酌之事項，雖然以自由證明為已足，但所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，所證明之程度亦無須達到毋庸置疑或毫無懷疑之程度，惟此等裁量事項之認定，仍應與卷存證據相符，且需使法院之心證達於大致相信此等事實存在之高度蓋然性，方屬適法。原判決雖以：上訴人意圖減輕罪責、將本案起因歸咎於被害人，被害人因上訴人犯行受有身心創傷，且被害感情至為強烈等旨，而撤銷第一審判決之緩刑宣告。惟查：㈠上訴人於本件犯行時至本案第一審審理期間為專科護理系在學學生（於111年12月畢業），在本件犯行前並未有犯罪前科或少年非行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行良好、且為初犯；上訴人在偵查初期雖就其犯罪時所受之刺激有所辯解，然對於犯罪主客觀構成要件始終坦承不諱；上訴人與被害人及其家屬曾於第一審審理期間試行調解，並願給付被害人及其家屬新臺幣（下同）10萬元之賠償，然因雙方金額差距過大而調解不成立，亦有第一審法院民事調解結果報告在卷可稽（見第一審卷第109頁）；上訴人罹有廣泛性焦慮症、社交畏懼症、疑似迴避性人格障礙症，有台東基督教醫院臨床心理衡鑑報告、診斷證明書在卷可稽（見第一審卷第163至165頁），以上均屬法院裁量是否宣告緩刑時應併予斟酌之因子，原判決對此等裁量因子均未予論究，亦未說明不予採納或無須審酌之理由，僅以上述負向裁量因子，遽認本案所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情，依前開說明，難謂無理由不備之違誤；㈡上訴人固有於案發當日回應證人 撒古流 ‧瑪○○凱、古○恩之質問，及於檢察官偵訊時，對於其犯罪時所受之刺激有所辯解，然上訴人迭於警詢、檢察官偵訊、一審及二審審理期間，均坦承犯行不諱，能否僅以上訴人於案發初期之上開辯解，不問其後之態度如何，即予全然負面評價？原審遽認上訴人經此偵審程序，仍難認真誠悔過，亦難謂無理由不備之違誤；㈢稽諸卷附被害人之110年8月30日輔導紀錄（見偵卷第24頁），係記載「社工也提醒專輔，在了解個案時，要特別注意經驗重現，因為會讓他感到害怕、驚恐，且經過那件事情後，個案不時會做惡夢。」所謂「經驗重現」似係社工叮囑專輔教師之事項，而非認定被害人有經驗重現之情，原審援此為上訴人不宜宣告緩刑之判斷（見原審卷第3頁），似有與卷內訴訟資料不相適合之情，亦難認無未盡調查職責之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤，影響於緩刑與否事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人與被害人及其父母已於原審判決後，於另案民事訴訟程序中成立和解，上訴人並已依和解條件，於112年10月1日給付第一期款5萬元，有第一審法院112年度原訴字第6號和解筆錄、匯款證明等在卷足憑；又上訴人於接受學校學諮中心個別諮商，討論本案發生經過及細節時，並未否認自己錯誤之行為，甚至感覺羞愧與不自在，對於自己的犯錯有深刻反省，想獲得受害者原諒，並提醒自己要勇於承擔司法結果，小心謹慎於日後兩性關係互動等旨，有個別諮商紀錄表在卷可稽。此等證據資料為原審未及審酌，但洵為緩刑與否之裁量因素，案經發回，宜併注意及之，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年10月19日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官張永宏本件正本證明與原本無異
書記官邱鈺婷中華民國112年10月25日