裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第189號刑事判決
裁判日期：民國108年05月14日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第189號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告江威俊上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第1282號中華民國107年12月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第12343號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，貳罪，各處有期徒刑壹年貳月，應執行有期徒刑壹年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟肆佰玖拾元、肆仟參佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
被訴參與犯罪組織部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、甲○○基於意圖為自己不法所有之三人以上共同詐欺取財犯意聯絡，於民國107年4月初參加 張允亮 （另案繫屬臺灣高雄地方法院審理中）等人之詐欺性犯罪組織集團（參與犯罪組織部分，前已起訴繫屬臺灣高雄地方法院﹙107年度審訴字第1310號﹝嗣改107年度訴字第918號﹞﹚），先由集團不詳成員於同月18日分別去電向丙○○○、乙○○誆稱涉案需接受調查，致渠等皆陷於錯誤依指示將各該金融帳戶相關憑證放置渠等住處信箱內，再由甲○○依集團中使用「易信」通訊軟體之不詳成員（無證據證明為兒童或少年，且非張允亮）指示前往拿取並提領款項得手（詐術手法、提領帳戶、時間、金額等，詳如附表所示），甲○○於扣除按提領金額（新臺幣﹙下同﹚8萬9,800元、8萬7,000元）5％之分配報酬計4,490元、4,350元後，餘款上繳集團，嗣為警據報循線查獲。
二、案經丙○○○、乙○○訴由臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、加重詐欺部分
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人均同意有證據能力（見本院卷頁87-90、138），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、訊據被告甲○○坦承前揭事實不諱（見警卷頁1-3，偵卷頁21-22，原審卷頁45、53，本院卷頁86、138），核與證人即告訴人丙○○○、乙○○之指訴相符（見警卷頁4-7反），並有告訴人等金融帳戶顧客基本資料查詢、交易往來明細、反詐騙案件紀錄表、提領錄影及路口監視錄影翻拍照片可稽（見警卷頁13-19、27-36，偵卷頁29-33），事證明確，犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪。被告與張允亮及所屬集團使用「易信」等不詳成員有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯二罪，犯意各別，行為互殊，被害人不同，應分論併罰。被告於告訴人等遭詐失財過程中，僅依集團通訊指示拿取金融帳戶憑證提款，卷查無證據顯示其涉入致電告訴人等施詐情節，而現身提款勢須暴露行蹤或身分，有易遭追索查緝之高度風險，類多詐騙不法中相對低階之個案配合成員，僅就分擔之環節單向被動獲知必要資訊，衡情並無獲告詳細具體詐騙方式、技倆等內情之必要，俾免一旦事跡敗露牽連幕後人員遭緝捕，尚難認被告主觀上明知或預見告訴人等係遭假冒檢警之手法施詐，應認此部分已超過被告主觀認知之犯意聯絡範疇，檢察官就被告犯行亦未論列刑法第339條之4第1項第1款罪嫌，附此敘明。
貳、參與犯罪組織部分
一、發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之本質為抽象危險犯，保護之對象為社會法益，其與同時或後續實施組織宗旨或目的之犯罪間，不無預備或階段之關聯性。參與犯罪組織罪，於加入成為組織成員時即成立，不問是否參加組織活動，於脫離組織前概屬犯罪行為之繼續（司法院釋字第556號解釋參照），實體法上論以一罪，所評價之不法涵括參與組織之起迄期間。參與以實施詐術為手段之牟利性有結構性組織而且分工實施加重詐欺，後者具為達前者組織宗旨或目的之指向性，首次加重詐欺與參與犯罪組織之行為或完全或一部重合，為免過度評價，應認係行為單數而論以想像競合犯，因加重詐欺重於參與犯罪組織，堪認後者之不法已充分評價；後續之加重詐欺按侵害個人財產法益計算罪數，加重詐欺之數罪彼此為實質競合，且為免再對業經充分不法評價論罪之參與犯罪組織犯行重複論究，自不生若何之犯罪競合可言。後續之加重詐欺雖猶在參與犯罪組織期間，然之所以就後者不再論罪，並非其不成罪，而是因繼續犯之整個行為業經充分評價論斷過罪罰了，故而禁止重複論罪。質言之，實體上之不予論罪科刑，於訴訟上之判斷，並非（不另諭知）無罪與否之問題（犯罪事實存否，或不該當違法構成要件或無責而不罰），而是（不另諭知）不受理與否之問題（為訴訟客體之刑罰權不得重覆判斷）。
二、
㈠、行為應構成一罪或數罪之犯罪個數，實體法僅設其抽象規定，而訴訟法以犯罪事實為對象，起訴事實之個數，應與犯罪之個數一致，此本訴訟上之問題，亦即審判之問題。檢察官主張或論告實質上、裁判上一罪或分論併罰而起訴之犯罪事實，究為可分之併罰數罪，抑係具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考，然案件是否單一，屬事實之法律判斷，此乃本於訴訟結構下之審判職權，法院應在起訴事實範圍內調查認定評判罪數暨競合，不受限於檢察官法律評斷之主張，本於審級制度之作用，上級審亦不受下級審事實認定暨法律評斷之拘束。
㈡、同一案件已經提起公訴，仍在同一法院重行起訴；或者，繫屬於有管轄權之數法院，原則上應由繫屬在先之法院審判，於有繫屬在後之法院因而不得為審判之情形時，皆應諭知不受理判決，刑事訴訟法第8條、第303條第2款、第7款定有明文。想像競合犯從一重論罪，實體法上僅一個刑罰權，訴訟法上為單一性案件且為一個訴訟客體，針對該等具不可分性質之全部事實應合一審判而不得割裂，犯罪事實全部經起訴者（全部為顯在性事實），固然；一部起訴者（一部為顯在性事實，一部為潛在性事實），亦然。一案數訴（同一案件因數個訴訟繫屬產生數個訴訟關係），除其一已判決確定，另一須諭知免訴判決者外，應區別係在同一法院抑或不同法院重行起訴之情形，由不得為審判之法院分別依刑事訴訟法第303條第2款、第7款規定諭知不受理判決。
三、
㈠、被告自承於107年4月初加入張允亮詐欺犯罪組織擔任提款「車手」，嗣所實施之詐欺最早者，卷查係同月2日詐騙另名被害人 蕭本多 之犯行，此業據檢察官起訴「張允亮、甲○○於107年4月初某日起，共同籌組詐欺車手集團組織……（後續實施多數詐欺行為﹙包括蕭本多﹚）」等犯罪事實，前於107年10月15日繫屬臺灣高雄地方法院107年度審訴字第1310號（嗣改該院107年度訴字第918號）案審理中，有臺灣高雄地方檢察署檢察官107年度少連偵字第77、96、12
7、134、163號、107年度偵字第11744號起訴書、前科紀錄表及上開起訴併送卷證之臺灣高雄地方檢察署函臺灣高雄地方法院之收文章戳日期可考（見偵卷頁39-54，原審卷頁18，本院卷頁56、58），堪認無誤。
㈡、被告參與詐欺犯罪組織後，卷查首次詐欺犯行係行騙蕭本多，應依想像競合犯論以一罪，實體法之單一刑罰權反應在刑事程序上為單一訴訟客體，犯罪事實之全部（參與犯罪組織及首次加重詐欺）業經上揭另案起訴，於107年10月15日即繫屬臺灣高雄地方法院。而本案檢察官就被告參與相同之詐欺犯罪組織後，另詐騙丙○○○、乙○○等事實起訴，於同月23日始繫屬原審法院。關於被告參與犯罪組織犯行部分，本案顯係檢察官就該同一案件在不同法院重行起訴，法院審理結果，苟以參與組織犯罪部分成罪，與詐欺丙○○○、乙○○部分應為併罰數罪，參以檢察官就所起訴犯罪之競合亦論告分論併罰，法院自應就重行起訴之參與犯罪組織部分於
主文明白諭知不受理判決為是。
參、原審以被告加重詐欺等犯行明確，依簡式審判程序論罪科刑，固非無見。然則，①原審調查前揭繫屬臺灣高雄地方法院審理之被告另案被訴犯罪事實，審認被告參與犯罪組織後之首次詐欺犯行，係於107年4月9日行騙被害人 成依柔 一節，顯有誤會。②原審正確認定被告被訴本案參與犯罪組織部分，係檢察官在不同法院重行起訴，而其係繫屬在後之不得為審判法院，然未遑慮及此部分倘成罪，與起訴之加重詐欺部分應實質競合，且檢察官起訴書亦主張應分論併罰，卻僅於理由為不另諭知不受理之說明，尚有未洽。③就被告被訴之犯罪事實，既非全部均為有罪判決，容有不應改行簡式審判程序之情形，所行之訴訟程序，稍嫌欠當。
肆、當事人上訴意旨
一、檢察官上訴略以：被告加入詐欺集團而為成員時，參與犯罪組織之罪名即告成立，不問有無參加組織之活動，其嗣後從事之犯罪活動，乃不同於參與組織之行為，其間無必要方法或當然結果之關係，兩者難認行為同一，故參與犯罪組織無從與加入集團後首次之加重詐欺論以想像競合犯，其與加入集團後之各次加重詐欺，應為併罰數罪。倘認參與犯罪組織罪應僅與加入集團後首次之加重詐欺罪論以想像競合犯，而不得與時序在後之其他次加重詐欺以想像競合論罪，理據薄弱，且將造成司法實務之認定困難與紛亂。原審僅就被告加重詐欺判處罪刑，未就其被訴參與犯罪組織論罪科刑，認事用法未洽，請予撤銷更為適法判決云云。
二、被告上訴略以：被告素行良好，犯後自始坦承犯行，對所屬詐騙集團之運作方式供承不諱，僅為「車手」之角色分工，犯罪所得無多，並非集團主謀核心分子，犯案情節非重，原審量刑過重，請從輕改判云云。
伍、本院之上訴判斷
一、
㈠、想像競合犯以「一行為」觸犯數罪名為要件，「一行為」包括從自然的社會生活經驗視角觀察之「自然行為單數」。行為人實現數個相同或不同犯罪構成要件之所為，於規範上被想像為一行為（﹙自然﹚行為單數）之不同部分所合致，所以其不要求在相競合之構成要件作為提前的行為之完全一致，僅實行行為部分重合即足。想像競合犯之表現形式，除特殊情況，即相競合之一係不法內涵較高之重罪繼續犯，其可夾結另數個彼此間分離（即欠缺部分重合）之輕罪行為，而仍可整體論以該重罪繼續犯之想像競合犯外，繼續犯行為終了前同時所為或另為而常態關涉實行行為部分重合者，或係為達成、維持繼續犯之目的、違法狀態，或係為創造實施其他犯罪之條件，類此均應從一重論以想像競合犯。蓋無論行為人係觸犯數個相同或不同罪名，正因係「一行為」而非「數行為（行為複數﹙即多個行為單數﹚）」所致，故於罪責判斷必須作較實質競合為輕之評價，如此即意味著行為之數量判斷，若應認係行為單數論以想像競合犯，卻誤認為行為複數論以實質競合，當然即有過度評價不法致生罪責失衡之弊。
㈡、
⑴、被告藉由集團通信詐財之犯罪模式，非透過多人配合協調之
分工結構，難竟詐騙得財目的，其加入張允亮所組詐欺集團，嗣從事組織不法活動即協調犯案工作分擔而共同著手詐欺，參與犯罪組織之繼續行為，與三人以上加重詐欺行為，立足於社會生活經驗而言，兩者顯有部分重合，屬自然觀點下之行為單數，自以想像競合論罪為洽，認係行為複數而為實質競合之犯罪複數，就重合之部分毋寧係重複地過度評價。
⑵、於參與詐欺集團犯罪組織期間迭有加重詐欺行為，擇取非首
次之某一加重詐欺行為和參與犯罪組織論以想像競合犯（下代稱Ａ情況），祇要參與犯罪組織未（再）與其他加重詐欺以想像競合論罪（下代稱Ｂ情況），即無過度評價之疑慮，於Ａ情況判決確定之情況下，依刑事訴訟法第302條第1款之免訴規定，已有避免Ｂ情況發生之機制。法院依卷存可考事證，查明參與犯罪組織後之首次加重詐欺行為論以想像競合犯，判決即具可接受之合理正確性而無違個案正義。若事後發現有更早之加重詐欺犯行（下代稱甲犯行），區分已生既判力與否，於判決確定前，透過審級救濟尋求更正確之判斷；判決確定後，該甲犯行則祇能單獨論罪併罰，甲犯行既判力關於事之範圍，不包括參與犯罪組織犯行，被告不至枉受不虞刑責，此本非集團通信詐欺組織犯罪獨有之問題，意圖營利販入毒品行為，與其後初次販毒論以接續犯，亦有類似之情況，司法實務運作尚無窒礙，個案裁判之公平與穩定性仍可維繫。
二、檢察官對原判決之指摘誠雖卓見，然揆諸上揭說明，尤礙於審級見解約束之現實（最高法院107年度台上字第1066號、
108年度台上字第47、416、783……號判決參照），上訴論旨並不可採。被告徒以前揭情詞空言犯罪情節非鉅，原審量刑過甚云云，要係一己之任意爭執，亦不足採。惟上訴有無理由，應視第一審判決與第二審審理結果所應為之判決是否相同為斷，與上訴論旨能否成立無關，倘原判決不當或違法，有可為上訴之理由，第二審仍應於上訴範圍內將原判決撤銷，依法糾正（最高法院30上字第892號判例參照）。檢察官及被告之上訴意旨雖不可採，然原判決既有前揭得為上訴理由之可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
三、
㈠、關於加重詐欺部分，審酌被告年輕力盛，不思篤實工作正當營生，圖謀不法財獲之動機，於詐欺集團中分擔提取款項工作，造成告訴人不等之金額損失未予填補，坦承犯行，兼衡自陳學歷高職畢業、務農、未婚、無子女、經濟不佳、父母年邁之家庭暨生活及相關量刑意見等一切情狀，各量處有期徒刑1年2月，並從其犯罪之人格表現、各罪關連、受害法益及案情整體綜合審視，定應執行有期徒刑1年6月。被告自陳本件犯案獲有按提款金額（8萬9,800元、8萬7,000元）5％計之報酬（見警卷頁2，偵卷頁22，原審卷頁53-5
4），核算為4,490元、4,350元，應依刑法第38條之1第
1項前段宣告沒收，並依同條第3項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
㈡、關於參與犯罪組織部分，因係就同一案件向有管轄權之不同法院重行起訴，然原審法院繫屬在後而不得審判，揆諸前揭說明（項次：貳、三），應依刑事訴訟法第303條第7款諭知不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第303條第7款，刑法第339條之4第1項第2款、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國108年5月14日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官林坤志法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑惠中華民國108年5月14日附錄法條中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────────────────────────┐│編號│三人以上詐欺取財手法暨過程│├──┼────────────────────────────┤│1│被告所屬詐欺集團不詳成員於107年4月18日上午9時許假冒員│││警去電丙○○○，誆稱調查其涉嫌綁架案件，須將金融帳戶之金│││融卡、密碼及存摺放在臺南市○區○○路住處（址詳卷）信箱內│││，丙○○○陷於錯誤依指示將其第一商業銀行0000000****號、│││中國信託商業銀行00000000****號、臺北富邦商業銀行00000000│││****號等帳戶金融卡、密碼及存摺等放置在住處信箱內。嗣由被│││告依使用「易信」通訊軟體之集團不詳成員指示前往拿取，旋於│││當日上午10時41分許至上午11時13分許，從上開帳戶接續提領款│││項，合計金額8萬9,800元。│├──┼────────────────────────────┤│2│被告所屬詐欺集團不詳成員於107年4月18日上午10時許假冒中│││華電信人員去電乙○○佯稱欠繳某行動電話門號話費，乙○○告│││以未申請該門號，經轉自稱檢警之人員接聽，誆以該門號涉及重│││大刑案，須將護照及金融帳戶之金融卡、密碼及存摺放在臺南市│○○○區○○路住處（址詳卷）信箱內供調查並告知密碼，乙○○陷│││於錯誤依指示將其護照及①中華郵政股份有限公司0000000000**│││**號、②玉山商業銀行000000000****號、③京城商業銀行0000│││0000****號（已結清）等帳戶金融卡、密碼及存摺等放置在住處│││信箱內。嗣由被告依使用「易信」通訊軟體之集團不詳成員指示│││前往拿取，旋於當日中午12時19分許至24分許，從上開①、②帳│││戶接續提領款項，合計金額8萬7,000元。│└──┴────────────────────────────┘