臺灣高等法院 98 年度選上更(一)字第 4 號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 98 年選上更(一)字第 4 號刑事判決

裁判日期：民國 98 年 08 月 04 日

裁判案由：選罷法

臺灣高等法院刑事判決 98年度選上更(一)字第4號上訴人即被告甲○○選任辯護人林文淵律師上列上訴人因選罷法案件，不服臺灣桃園地方法院97年度選訴字第4號，中華民國97年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度選偵字第17號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權貳年。如附表編號3所示之物沒收，未扣案如附表編號4所示之賄賂款項應與黃和平連帶沒收之。
事實
一、甲○○係「95年度桃園縣各鄉鎮市民代表及村里長選舉」中壢市內厝里里長候選人，為求順利當選該屆里長，與丙○○（本院以97年度選上更一字第17號審結）共同基於行賄有投票權人之概括犯意聯絡，於民國95年（起訴書誤載為96年）6月2日14時許，甲○○在設於桃園縣中壢市○○路○段○○號競選總部前，交付現金新臺幣（下同）3萬6000元、交付所欲行賄對象名冊之字條1張（如附表編號3所示）予丙○○，委由丙○○對於該紙字條所示該里具投票權之人，以每票1,000元之對價交付賄款，約定於選舉時投票予甲○○，丙○○應允並收受前開字條、現金。嗣後蔡珮晴（業經檢察官職權不起訴處分確定）告知其表姊楊素玲（業經檢察官職權不起訴處分確定）其曾見丙○○前開名冊內有楊素玲列名其上，楊素玲遂託蔡珮晴代為向丙○○索取前開賄款，蔡珮晴應允後，便於同年月4日，至桃園縣中壢市內厝里內厝子168之98號黃和平住處，向丙○○索取其欲交予楊素玲之賄賂2,000元，丙○○遂依楊素玲戶籍內有投票權人之人數共2人，以每票1,000元之代價，交付2,000元之賄賂予蔡珮晴代收，再由蔡珮晴於同日20時許電告楊素玲至其住處後，將前開款項交予楊素玲，而以此方式與楊素玲約定其及其家人等有投票權之人，於選舉時為投票權之一定行使而投票予甲○○。又丙○○前曾於同年月4日20時許，至許粉梅（業經檢察官職權不起訴處分確定）位於桃園縣中壢市內厝里內厝子168之83號住處，依許粉梅戶籍內有投票權人之人數共4人，以每票1,000元之代價，交付4,000元之賄賂予許粉梅，要求許粉梅及其家人等有投票權之人，於選舉時為投票權之一定行使而投票予甲○○。惟當時許粉梅之子史傑州在場阻止許粉梅收受前開金錢，丙○○見狀即收回前開款項離去。然許粉梅仍欲取得前開款項，遂於同年月6日8時許，至蔡珮晴前開早餐店，央請蔡珮晴代向丙○○索取前開款項，蔡珮晴應允後，旋於同日至丙○○前開住處，告以其受許粉梅之託前來拿取賄款，並稱許粉梅之女因遠嫁國外而無法返回投票，其家中僅有3票等情，丙○○即交付3,000元賄賂予蔡珮晴代收，再由蔡珮晴於同年月7日轉交予許粉梅，以此方式與許粉梅約定其及其家人等有投票權之人，於選舉時為投票權之一定行使而投票予甲○○。嗣於95年6月9日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局中壢分局查獲上情，並扣得楊素玲所收取之前開賄賂2,000元、許粉梅所收取之前開賄賂3,000元，丙○○於原審95年度選訴字第20號案件審理時主動交出其所有供行賄所用如附表編號3所示之名冊字條1張。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有參與95年間桃園縣中壢市內厝里里長選舉，惟矢口否認有何前揭事實之犯行，辯稱我沒有這樣做，我是清白選舉，雖然認識丙○○但是交情不深，我沒有請丙○○去幫忙發賄選金云云。然查證人丙○○於原審審理時證稱伊自95年5月27日起每天均到被告的競選服務處，同年6月2日當天係上午10時許，亦到被告服務處幫忙。同日下午2時許，伊欲帶孫子回家睡覺時，被告自其競選服務處大門跑出來，將一疊錢塞在伊口袋，拜託伊處理掉，伊本欲將錢還給被告，但因服務處裡有很多人，故未返還，待返家經清點後始知悉為3萬6000元，裡面並夾了一張名冊。迄同日晚上，伊至雜貨店，聽聞他人言及其他候選人均在買票，為何被告還沒買，該人並抄門牌號碼給伊，伊將此情告知被告，並稱這些人不在被告所交付之名單上，被告將該名冊抄錄並持之上樓與總名冊相互核對後，稱總名冊上沒有這些人的資料，所以不要再對這些人買票。同年6月4日晚上8時許，伊於返家途中因雨至許粉梅住處躲雨，便將4000元交給許粉梅，稱這是被告拜託，請支持被告，但因許粉梅之子發現阻止而未果。同年6月6日蔡珮晴到伊住處，稱係受許粉梅之託前來，問還有沒有錢，許粉梅家中原有4票，但1人出國，僅剩3票，伊就拿3000元給蔡珮晴。翌日早上，蔡珮晴主動至伊住處為楊素玲索取金錢，伊拿2000元給蔡珮晴，請其轉交給楊素玲。名冊上「游明勇」就是楊素玲的先生，伊社區約有100戶，被告叫伊發的是社區裡面的鄰居，人伊認識，但不知道名字等語（見原審卷第83至86頁）。另證人蔡珮晴於檢察官偵查中證稱許粉梅於95年6月6日8時許，在伊住處之車庫前告訴伊，丙○○曾於95年6月5日8時許至許粉梅住處交付3,000元而要求許粉梅支持被告，但許粉梅之子史傑州稱此舉違法，並要求許粉梅不要收錢，許粉梅便將錢退還予丙○○，但嗣後許粉梅反悔，想要取得該3,000元。故伊於95年6月6日10時許丙○○至伊住處與伊聊天時，便向丙○○提及前開情事，丙○○便拿出3,000元央伊轉交予許粉梅。
另楊素玲於95年6月4日至伊住處央請伊向丙○○索取金錢，因楊素玲家中有2票，故可拿2,000元。故伊於95年6月5日早上丙○○經過伊所經營之早餐店時，向丙○○提及此事，丙○○便交付2,000元託伊轉交予楊素玲（見95年度選偵字第35號卷第102至103頁）；於原審另案審理時證稱丙○○於95年6月初要伊轉交2,000元予楊素玲，並告訴伊此次選舉要投票予甲○○。另許粉梅於同年月6日經過伊所經營之早餐店時告知伊，丙○○曾於同年月5日至其住處買票，惟遭其子拒絕，故其未收取丙○○所欲交付之金錢等事，而央請伊向丙○○索取該等賄款，伊基於鄰居情誼而應允，後伊遇見丙○○，便向丙○○提及此事，丙○○便返家拿3,000元至伊住處交予伊。伊有明確告知丙○○前開3,000元係許粉梅向其索取之買票錢，許粉梅亦有告訴伊當日丙○○有要求投票予被告（見原審95年度選訴字第20號卷第63至65頁）等語明確。證人丙○○、蔡珮晴就丙○○確有先後交付2,000元、3,000 元予蔡珮晴，央請蔡珮晴分別轉交予楊素玲、許粉梅，並約定設籍在楊素玲、許粉梅戶籍內之本人及其家人等有投票權之人，於選舉時投票予被告甲○○一節證述相符。雖證人蔡珮晴證稱2次均係丙○○經過其所經營之早餐店時，其始向丙○○索取交予楊素玲、許粉梅之賄賂款項一節，與丙○○所述係證人蔡珮晴至其住處向其索取前開賄賂款項一情不符，然證人蔡珮晴應允為楊素玲、許粉梅向丙○○索取賄賂款項，為求達成其任務，當會主動向丙○○索取，故應以丙○○所述之情形較為可採。互核證人丙○○與證人蔡珮晴證述情節，足認證人丙○○確經由蔡珮晴而交付賄賂予楊素玲、許粉梅，並親自或經由蔡珮晴與之約定投票予甲○○一情無疑。證人楊素玲於警詢中陳稱伊有95年度桃園縣中壢市內厝里里長之投票權，伊家中符合本屆里長選舉人之票數共有2票。蔡珮晴於95年6月4日20時打電話予伊，請伊至其住處，伊到達後，蔡珮晴交付2,000元予伊，並告知伊此2,000元係被告丙○○託伊轉交，請伊家中之2票要投給里長候選人3號甲○○（見95年度選偵字第35號卷第50至51頁）；於檢察官偵查中證稱：伊並未要求蔡珮晴向被告丙○○索取2,000元的之買票錢，係蔡珮晴向伊稱其曾在名冊上有看到伊之名字，詢問伊有沒有拿到錢，伊告以沒有，蔡珮晴便稱可能因為伊上班不在家而未拿到錢，因伊家中有2票投票權，1票1,000元，故蔡珮晴幫伊向丙○○拿2,000元，並於95年6月4日20時打電話予伊，要求伊至其住處，而交付2,000元予伊。伊知道該2,000元為買票錢，要支持被告（見95年度選偵字第35號卷第106至107頁）等語綦詳，楊素玲既證述其有自蔡珮晴處收受2,000元之款項，且約定其家中2位投票權人須投票予被告等情，足佐前開蔡珮晴所述情節屬實。至楊素玲證稱係蔡珮晴主動詢問並為其向丙○○索取賄賂一情，與蔡珮晴所證稱係楊素玲央其向丙○○索取賄賂一節不符，然觀諸證人蔡珮晴、楊素玲前開所述，丙○○顯未因交付賄賂與證人楊素玲有所接觸，楊素玲顯無從憑空得知丙○○有交付賄賂與人約定投票予被告之舉而主動央求蔡珮晴為其索取賄賂，而丙○○既願經由蔡珮晴先後轉交賄賂予許粉梅、楊素玲，顯見丙○○與蔡珮晴之交情遠較其與楊素玲深厚，蔡珮晴自然較有可能得知丙○○交付賄賂之情節，相較之下，應以楊素玲所稱情節較為可信。再楊素玲證稱蔡珮晴於95年6月4日交付2,000元一情，亦與蔡珮晴證述其係於95年6月5日交付2,000元予楊素玲一節不符，觀諸楊素玲迭於警詢、檢察官偵查中均證稱蔡珮晴係於95年6月4日交付賄賂一節明確，且楊素玲僅有此一次收受賄賂行為，反觀證人蔡珮晴先後代收丙○○交付賄賂予楊素玲、許粉梅2人之賄款，甚或亦代收林秀寶（本院以97年度選上更一字第17號審結）交付予湯姜瑞雲之賄款，其代收多筆賄賂，且時間均集中於95年6月初，實難強要其清楚記憶每筆賄賂交付之時間，故應以楊素玲所述交付賄賂時間為據。證人許粉梅於警詢中證稱伊有本屆里長、市民代表候選人之投票權。伊家中符合本屆里長、市民代表選舉投票人數有4票。丙○○曾於95年6月4日晚上8時許，至伊住處交付4,000元予伊，並告訴伊要將票投給被告。當時其子史傑州看到後，告訴伊不能收錢，所以伊便將錢還給丙○○，丙○○看到伊兒子不讓伊收錢，就將錢拿回去，並稱不拿錢沒關係，但要支持被告。嗣於95年6月6日7時許，伊告訴蔡珮晴前開情事，蔡珮晴稱伊不收買票錢，丙○○也會把錢放進口袋裡，並說其一定要丙○○把錢拿出來。95年6月7日8時許，蔡珮晴來找伊，並稱丙○○有交付其3,000元，要其轉交予伊，伊便收下該筆金錢。伊家中投票權有4票，但伊女兒出嫁到加拿大無法回來，所以伊只拿3票，每票1,000元，共計3,000元（見95年度選偵字第35號卷第82至86頁）；於檢察官偵查中證稱伊有本次村里長及市民代表投票權。95年6月4日伊與伊兒子在家，丙○○前來伊之住處找伊，並拿出4,000元交與伊，伊詢問丙○○該金錢作何用，丙○○稱是要投票給被告，伊與丙○○推辭，其子知道前開情事，便要伊不可收錢。丙○○便說不拿沒關係，但還是同樣投票給被告。丙○○知道伊家中有幾票，但不知道伊女兒在國外沒有回來。約95年6月6日，伊告訴蔡珮晴此事，蔡珮晴便稱看到丙○○會向其說伊家中有3票。後於95年6月7日，蔡珮晴有交付伊3,000元（見95年度選偵字第35號卷第128至第129頁）等語明確。許粉梅所稱丙○○曾至其住處交付賄賂遭拒，而其嗣後告知蔡珮晴前開情事，由蔡珮晴向丙○○索取賄賂3,000元後交付等情，核與蔡珮晴所述情節相符，足佐丙○○上開證述情節為真實。至蔡珮晴所述黃和平於95年6月5日8時許至許粉梅住處交付3000元之時間與許粉梅及黃和平所述時間不同，因該事項並非蔡珮晴親身經歷，故應以許粉梅、黃和平所述為真。再丙○○對其交付予楊素玲、許粉梅之賄款來源一節，前於檢察官偵查中稱95年6月初時，伊在路上遇到被告之妻胡玉英，其交付伊約3萬元，請伊幫忙發給鄰居，伊亦有將錢交予鄰居。伊知道胡玉英交付該筆錢之意應該是要伊幫被告買票，鄰居亦知道伊係要請渠等投票予被告等語（見95年度選偵字第35號卷第150至151頁），指述胡玉英交付賄賂予伊代為發放；然丙○○嗣於檢察官向原審聲請羈押而接受詢問時，先係供稱是被告拿3萬6000元給伊，請伊至居住之里發放（見95年度選偵字第35號卷第157頁），此部分係供稱被告交付3萬6000元以供其行賄，然於同一庭期，復稱3萬6000元是胡玉英在路旁無人處所交付，她說被告要選里長叫伊幫忙，當時尚未決定候選人之代號，待登記號碼確定後再連同宣傳單跟錢幫被告買票」（見95年度選偵字第35號卷第157頁），其後，丙○○於原審審理時則具結證稱伊央請蔡珮晴轉交予楊素玲之2,000元，轉交予許粉梅之3,000元均係被告交付予伊（見原審卷第83頁）；伊於95年6月2日帶伊孫子至被告位於桃園縣中壢市○○路○段○○號競選總部，要離去時，被告將3萬6000元及1張名冊字條塞在伊褲袋內，並央請伊以前開金錢為其買票等語（見原審卷第83頁）。丙○○用以行賄之款項究係何人交付一節，本係極為單純之事實，當無誤認之虞，且其係於95年6月初即收受前開款項，其亦於同年6月接受前開詢問，二者時間相差不遠，亦無遺忘之可能，然其竟對此為前後迥異、反覆不一之陳述，則其前開所述何者為真，尚有疑義。再一般人均知交付賄賂予投票權人約定投票權為一定行使之事（俗稱買票）係屬違法之舉，且邇來我國偵查機關每遇選舉時即積極查察賄選，此亦為大眾傳播媒體廣為宣傳，故若欲賄選，當會尋求親近可信之人且密而行之，然依丙○○於檢察官偵查中所述情節，胡玉英係於路上與之偶遇即交付賄款供其發放，此等情節與常情有違；反觀丙○○於原審審理時所稱其明確描述被告在競選總部交付賄款及記載所欲買票對象字條之情節，若非確有其事，其當無法如此鉅細靡遺描述當時情節；甚或丙○○欲實其說，於原審95年度選訴字第20號案件審理中尚提出如附表編號3所示字條為佐（見原審95年度選訴字第20號卷第143頁），苟其於原審審理時所言不實，豈敢提出前開字條以供比對。再丙○○於原審審理時證稱伊之前稱錢是胡玉英所交付，係因伊95年6月9日被警查獲時，里長選舉尚未完成，被告係伊好友，若被告當選即無法就職，才希望被告之妻頂替等語（見原審卷第84至85頁），則丙○○既已說明其前指述胡玉英之緣由，係考量被告為里長候選人，日後可能當選，為使其順利就職而未予指述一節，亦合於情理，相較之下，應以丙○○於原審審理時證述情節較為可採。況依被告之請求函請法務部調查局對被告為測謊鑑定，經該局以控制問題法、沉默測試法鑑定結果，認被告就⑴其沒有請黃和平在上開里長選舉中幫伊買票賄選；⑵扣案買票名單不是伊（或競選工作人員）交給黃和平之事項，有說謊反應等情，亦有該局97年8月19日調科參字第09700334500號測謊報告書可憑（見本院上訴卷第68頁），足徵黃和平於原審所證屬實。被告稱丙○○先後所述不一，認其所證全屬不可採，即無理由。另證人乙○○於原審審理時固證稱95年6月2日那天我載被告的妻子胡玉英去民族路1家診所看病，當時被告也有一起去，回來時順便去拜訪一些他們的里民，中午我就回家吃飯，之後大約下午1點多，被告就叫我載他去一些里民家裡拜訪，到晚上約6、7點結束，當天下午還有1個「阿安」陪同，所以當天下午被告並未在競選總部。我會記得95年6月2日的行蹤是因為我接到開庭通知單，我去請診所開胡玉英的診斷證明書，因為我要確認95年6月2日我有載胡玉英去診所。嗣經原審提示乙○○所庭呈之胡玉英診斷證明書，並問為何診斷證明書係95年8月14日所開立時，乙○○又改證稱是因為診所說之前已經開給胡玉英了，叫我去問胡玉英，我去問胡玉英之後，胡玉英印給我的云云（見原審卷第76至第82頁）。然原審通知證人之傳票僅會記載應到庭日期，但乙○○於原審審理時對於辯護人詰問2年前之發生之事情，竟可不加思索立即答覆，並又準備被告之妻胡玉英於95年6月2日之診斷證明書為證，顯見乙○○在原審開庭前已與被告溝通並了解原審傳喚其到庭欲證明之事項，且其對於為何取得醫療機關僅會開立給本人或家屬之診斷證明書，前後證述不一，其所證述顯係迴護被告之詞，無足採信。證人丁○○雖亦到庭證稱95年6月2日上午9時許即至被告之競選服務處幫忙倒茶水、掃地，迄中午飯後約1時許即陪同被告夫婦至選區拜票，約下午7時許才回到服務處，期間未看見黃和平云云（見本院上訴卷第129至130頁），然丁○○亦證稱其自95年5月30日起每天均至被告之競選服務處幫忙，並陪同被告到選區拜票等語，則陪同被告至選區拜票既屬例行性之事，並非偶一為之，且丁○○於98年1月12日至本院作證時，距95年6月2日已逾2年6月，何以對該日發生之事記憶猶新。況丁○○於本院上訴審審理時，就其何時開始至被告競選服務處幫忙一節，先係供稱係95年6月30日以後，經辯護人質以與當次里長選舉期間有異，始更正為自95年5月30日，許安生就此第一次至被告競選服務處幫忙之明確日期既因時間久遠而陳述錯誤，對於上開每日例行性事項卻堅證不移，其所證是否屬實，容非無疑。況丙○○稱被告交付款項給伊時，並無他人在場，則單憑許安生之證述，亦難為被告未委託丙○○向選區選民行賄之論據。被告另以其所設競選服務處相鄰即係另一里長候選人詹前爕之競選服務處，其不可能在該競選服務處外大馬路上交付賄選金予丙○○；又丙○○所提出之賄選名單上所載「黃潘美雲」即係丙○○之妻，若被告有意委託丙○○買票賄選，何需將「黃潘美雲」記載在名單上置辯。查被告所設上揭競選服務處與同選區另一里長候選人詹前爕之住所相鄰，有被告所提市民代表暨里長選舉選舉公報1紙及照片2幀可憑（見原審卷第25、26頁），然依丙○○所證，被告係自後將一疊現金塞在伊口袋，丙○○待回家後才確認現金之額數及發現賄選對象之名單，顯然被告於行為時甚為謹慎小心，尚非公然為之，被告以其所設競選服務處相鄰即係另一里長候選人詹前爕之競選服務處，即認丙○○所述不實，尚無可採。又如附表編號3所示名單中所載「黃潘美雲98-2」，縱係丙○○之妻，因丙○○及其妻亦屬該選區具有投票權之人，被告以之為賄選對象亦與常理無違，被告此部分所辯，亦無理由。此外，並有自許粉梅、楊素玲處扣得之賄款3000元、2000元，及丙○○於另案提出如附表編號3所示之行賄名單1紙可憑，被告確有交付賄款予丙○○，再由丙○○交予蔡珮晴，由蔡珮晴轉交賄賂2,000元予楊素玲；轉交賄賂3,000元予許粉梅，並約定楊素玲、許粉梅及渠等家中有投票權之人，於選舉時為投票權之一定行使而投票予被告等情，堪以認定。被告雖於原審請求傳喚診所醫師證明被告之妻胡玉英於95年6月2日看診時，被告是否有在場一情，然依常理觀之，醫師看診對象僅限於就診病患，對於陪同病患到場之人，印象較不深刻，況係2年多前陪同就診之人，並無傳喚診所醫師到庭作證之必要；被告前揭之所辯，無非係責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。被告請求向中華郵政中壢大崙郵局調取被告於95年7月18日在該郵局之開戶全份資料原本、向台灣省農會信用部調取被告於96年2月13日在該辦事處開戶之全份資料原本、向財團法人大崙崇德宮調閱被告於95年6月1日下午2時許，在該崇德宮召開之董監事會議上，所為會紀錄原本等與附表編號3所示之紙條送鑑定名單字條上之「139、136、132、127、葡昱」之文字是否為被告所寫等，然該紙條僅係證明被告要丙○○交付賄款之對象，被告交付之紙條，非必為被告所寫，是無送鑑定之必要，縱該紙條鑑定非被告所寫，亦無從推翻前揭之具體事證，且本件事證已明，是被告此部分之請求，核無必要。
二、按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。核被告將賄款交予丙○○，由丙○○對有投票權人楊素玲交付賄賂2,000元，對有投票權人許粉梅交付賄賂3,000元，並與之約定及渠等及家人為投票權之一定行使之所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人，交付賄賂而約定其為一定之行使罪。被告與丙○○就賄賂楊素玲、許粉梅而約定為投票權之一定行使之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又國家法益雖不可分，但可個別、單獨的被侵害多次，故亦能發生侵害數法益之效果，因此，連續向多數有投票權之人買票，係多次侵害國家法益。被告先後賄賂楊素玲、許粉梅之犯行，均時間緊接，手段相似，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。按被告行為後公職人員選舉罷免法於96年11月7日修正公布施行，原第90條之1第1項移列於第99條第1項，惟構成要件與刑度均未修正，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行，而刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2月2日修正公布，而於00年0月0日生效實施之新刑法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告與丙○○共同基於前揭犯行之犯意之聯絡及行為之分擔，而共犯前揭之罪之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。刑法第56條連續犯規定業於94年2月2日修正刪除，並於95年7月1日施行。是新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，本件仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。關於褫奪公權，被告行為後公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」。則就犯公職人員選舉罷免法之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2項之前段之規定。惟依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2項均規定褫奪期間為1年以上10年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，故亦不生比較適用之問題。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。證人楊素玲、許粉梅於警詢時所為之陳述，均屬傳聞，被告、辯護人及檢察官均明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述有證據能力。再按刑事訴訟法第159條之1規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，本條之立法意旨乃認被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。而檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照本法第3條），是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人蔡珮晴、楊素玲、許粉梅、丙○○於偵查中向檢察官所為之結證，屬傳聞證據，惟渠等所述查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦有證據能力。至法務部調查局對被告所為之測謊報告書係法務部調查局臺北市調查處依本院囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，屬於傳聞法則之例外，自有證據能力。
三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後公職人員選舉罷免法於96年11月7日修正公布施行，原第90條之1第1項移列於第99條第1項，惟構成要件與刑度均未修正，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，原審未及比較適用，尚有未洽。再原判決主文諭知上訴人褫奪公權2年，惟理由卻載褫奪公權3年，判決理由與所宣告之主文不相一致，顯然違法。又公職人員選舉罷免法選罷法第99條第3項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，係刑法第38條第1項第2款、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義。故苟能證明係預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收。又賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。其對向共犯所犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第253條規定，為職權不起訴處分；或依同法第253條之1規定，為緩起訴處分，已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第259條之1規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收（參酌最高法院97年台上字第5192號判決）。原判決既認定被告甲○○與丙○○犯投票行賄罪已交付對向共犯5千元，原審對附表編號1、2所示之物宣告沒收，自有未合。再共同犯投票行賄罪而預備用以交付之賄賂為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算預備用以交付之賄賂，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同預備用以交付之賄賂應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決認定被告與丙○○就賄賂楊素玲、許粉梅而約定為投票權之一定行使之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而丙○○自被告處收受新台幣3萬6千元，除其中已交付楊素玲及許粉梅合計5千元外，其餘3萬1千元亦應併依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定宣告連帶沒收。惟原判決未諭知連帶沒收，亦有未洽，被告上訴否認前揭之犯行為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○無前科，素行尚佳，惟其以金錢賄選，敗壞選風，所為非是，被告犯後否認犯行，且於證人丙○○、蔡珮晴證述明確下，猶狡言以圖卸責，顯毫無悔意，犯罪後態度不佳，及其行賄之人數、金錢等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法宣告被告甲○○褫奪公權2年。被告甲○○與丙○○已交付對向共犯之5千元，參酌前揭最高法院97年台上字第5192號之判決，應於對向共犯中宣告沒收，不在本案沒收外，其餘3萬1千元亦應併依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定宣告如附表編號4所示之賄賂款項應與黃和平連帶沒收之。又共犯丙○○於原審審理時提出如附表編號3所示之字條1張，係被告甲○○所交付，記載丙○○所欲交付賄賂以約定投票權為一定行使之對象姓名、住址、及家中投票權人數一情，業據證人丙○○於原審審理時證述明確，前開字條既經被告甲○○交付予共犯丙○○，自屬共犯丙○○所有之物，且供其犯本案所用，依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第113條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、刑法第28條、第37條第2項、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國 98 年 8 月 4 日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑貞中華民國 98 年 8 月 13 日附表：
┌────┬──────────────────────┬───────┐│ 編號 │ 項目 │ 數量 │├────┼──────────────────────┼───────┤│ 1 │證人許粉梅所收受之賄賂款項 │ 3,000元 │├────┼──────────────────────┼───────┤│ 2 │證人楊素玲所收受之賄賂款項 │ 2,000元 │├────┼──────────────────────┼───────┤│ 3 │內載有： │ 1紙 ││ │「藍龍興65-2 │ ││ │ 曾水波66-4 蔡清武109-1 │ ││ │ 游明勇67-2 黃淑芳108-1 │ ││ │ 王明仁68-3 李美慧117-1 │ ││ │ 許粉梅83-4 洪米正115-2 │ ││ │ 柯志雄85-2 菊昱勻 │ ││ │ 謝增華92-1 │ ││ │ 陳林瑞香93-5 36 │ ││ │ 黃潘美雲98-2 │ ││ │ 湯胤進100-1 │ ││ │ 李本權105-2 │ ││ │ 盧志書000-0 000 │ ││ │ 紀阿香000-0 000 │ ││ │ 000-0 000」之紙條 │ │├────┼──────────────────────┼───────┤│ 4 │ 其餘未扣案用以預備行賄之款項 │ 31,000元 │└────┴──────────────────────┴───────┘附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。