裁判字號：臺灣 臺中 地方法院105年訴字第1288號刑事判決
裁判日期：民國106年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第1288號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王國河選任辯護人張藝騰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第24003號），本院判決如下：
主文王國河犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、王國河明知甲 基安 非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之三星廠牌行動電話連接網路透過臉書即時通作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之交易方式，販賣甲基安非他命予如附表所示之 陳維銘 、 李保興 （販賣之時間、地點、交易方式及販賣所得均詳如附表所載）。嗣經警依陳維銘、李保興之供述而循線查悉上情，另於民國105年9月13日下午4時10分許，持本院核發之搜索票，至王國河位於臺中市○○區○○路○○號住處查獲王國河，並扣得王國河販賣甲基安非他命所剩餘之甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為20.8722公克、19.4957公克、2.8362公克）及其所有供販賣甲基安非他命所用之上開三星廠牌行動電話1支及夾鏈袋1包。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人陳維銘、李保興於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人陳維銘、李保興於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上開證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告王國河及其辯護人於本院準備程序、審理時亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人陳維銘、李保興於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、卷附之手機內臉書即時通對話內容翻拍照片及查獲現場照片均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是相機，透過機械鏡頭形成的畫面，映寫入光碟或以數位方式存入特定設備（如記憶卡）內，再還原於相紙上，故照片畫面中，並未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照片間，其內容上的一致性，是透過機械的正確性，來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），是上開手機內臉書即時通對話內容翻拍照片及查獲現場照片並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年台上字第3854號判決參照）。
三、本案扣案之物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本案扣案物品係經警依法定程序合法所扣得，有本院105年度聲搜字第1830號搜索票、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵查卷第17至23頁），且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭一至三所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第
159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第44頁反面），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，就此部分事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第54至57頁反面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告王國河於偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見本院卷第25頁之自白狀、本院卷第43頁反面、第55頁反面），核與證人李保興、陳維銘分別於警詢、偵查中所證述之情節相符（見偵查卷第40至41、58頁正反面、第73頁反面、第80頁正反面），復有手機內臉書即時通對話內容翻拍照片4張附卷可稽（見偵查卷第13至15頁）。
又上開證人李保興、陳維銘對於有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情事已指證綦詳，且被告亦坦認有如附表所示販賣甲基安非他命之犯行，並參酌上開臉書即時通對話內容，足徵證人李保興、陳維銘證述被告確有如附表所示販賣甲基安非他命之情事尚非憑空虛捏，應堪採信。且比對上開臉書即時通對話內容與證人李保興、陳維銘之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人李保興、陳維銘之證述，而擔保證人李保興、陳維銘前開所述被告有如附表所示販賣甲基安非他命之真實性。此外，復有本院105年度聲搜字第1830號搜索票、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片5張在卷可稽（見偵查卷第17至23、33至35頁），並有扣案之甲基安非他命3包、三星廠牌行動電話1支及夾鏈袋1包可資佐證。又扣案之甲基安非他命3包，經送行政院衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為20.8722公克、19.4957公克、2.8362公克），有該院105年9月21日草療鑑字第1050900402號鑑驗書1份在卷可憑（見本院卷第37頁）。另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳維銘、李保興之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，且被告於本院審理時亦供稱：伊想要賺一些錢，伊發現販賣毒品會有收入，所以才去做等語（見本院卷第56頁），是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣甲基安非他命之犯意，應足以認定。綜上所述，被告上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開如附表所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告王國河於如附表所示之時間及地點，各次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳維銘、李保興之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第一級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告於如附表所示2次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑；另按提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之；起訴時，應將卷宗及證物一併送交法院，刑事訴訟法第264條第1項、第3項分別定有明文。又檢察官偵查程序所指之偵查終結，係指案件經檢察官為起訴或不起訴之處分，並須對外表示，非專以製作起訴或不起訴書為認定之依據（32年司法院院字第2550號解釋、最高法院99年度台上字第7184號、101年度台上字第245號判決意旨參照）。查本案承辦檢察官雖於105年9月23日製作起訴書原本，然臺灣臺中地方法院檢察署係於105年10月31日將本案移審繫屬於本院，有本案起訴書及臺灣臺中地方法院檢察署105年10月31日中檢 宏慶 105偵24003字第115535號函上所蓋本院收文章各1份附卷可參（見本院卷第1、2頁），又被告於本案移審繫屬前之105年10月28日即向法務部矯正署臺中看守所遞出「自白狀」，載明「坦承確實有販賣第二級毒品給 李寶興 500元及陳維銘2,000元，總數為2次」之事實，且經該所於同日上午9時收受等情，有上開自白狀及法務部矯正署臺中看守所所蓋之收受收容人訴狀章可稽（見本院卷第25至27頁），參酌刑事訴訟法第351條「在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴」規定意旨，應認被告於繫屬本院前仍屬偵查中之期間，業以書狀自白全部犯行，且被告於本院準備程序、審理時亦始終自白犯行，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告上開所犯2次販賣第二級毒品之犯行，均減輕其刑。
㈣次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟不思以正當途徑賺取金錢，僅為貪圖不法利益而為本案2次販賣第二級毒品之犯行，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事，況被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，顯無過重而有情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，被告之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，自無足採。
㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得及被告高中畢業、未婚、與父親同住、之前從事包裝工廠之臨時工、收入日薪新臺幣（下同）1,
000元，收入需貼補家用之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「主刑欄」所示之刑，並定其應執行如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥沒收部分：
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第2條第2項、第38條第1、2項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之
1第1項亦定有明文。另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文。又毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，關於查獲之第一、二級毒品及犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項規定；至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。經查：
①次按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，行為人意圖營利
而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之刑，否則即有適用法則不當之違誤（最高法院98年度台上字第5104判決意旨參照）。查本案扣案之甲基安非他命3包，經鑑定後確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，且係被告販賣甲基安非他命予李保興後所剩餘之毒品等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷55頁），揆諸前揭說明，自應於被告最後一次犯販賣第二級毒品罪（即附表編號2）之主刑項下，就鑑驗所餘部分諭知沒收銷燬之。又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是包裹前揭甲基安非他命所使用之包裝袋，雖係依上述方式將包裝內之甲基安非他命與包裝袋分離所得，惟包裝袋內側仍會有微量第二級毒品甲基安非他命殘留，是用以包裹、裝放前揭第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，仍難與其內所殘留之毒品完全析離，自均應一併視為毒品，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
②扣案之三星廠牌行動電話1支為被告所有，且係供被告於如
附表所示各次販賣第二級毒品以該行動電話連接網路透過臉書即時通作為聯繫毒品交易使用等情，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第55頁），復有上開臉書即時通對話內容翻拍照片4張可佐，自應依毒品危害條例第19條第1項規定，於如附表所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下分別諭知沒收；另扣案之夾鏈袋1包，係被告所有供被告預備分裝甲基安非他命販賣使用，亦經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第55頁），爰依刑法第38條第2項規定，於如附表所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下分別宣告沒收。
③被告如附表所示各次販賣甲基安非他命所得金額分別詳如附
表所示，此均為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於如附表所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
3.至於扣案之吸食器1組、門號0000000000號SIM卡1張，雖均係被告所有之物，惟被告於本院審理時供稱：扣案之吸食器是供自己施用毒品使用，伊是使用手機連接網路上網臉書跟陳維銘、李保興聯絡，門號當時無法上網等語（見本院卷第55頁），且尚乏證據證明被告有以上開扣案物供本案販賣甲基安非他命交易時使用，無從認定與本案有關，自無從為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之
1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國106年1月10日
刑事第六庭審判長法官胡芷瑜
法官江彥儀法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊家印中華民國106年1月10日附表┌──┬─────┬──────┬────┬──────────┬────┬──────────┐│編號│時間│地點│販賣對象│交易方式│販賣所得│主文│││（民國）││││(新臺幣)││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┼──────────┤│1│105年7月│臺中市清水區│陳維銘│陳維銘於105年7月19│1,500元│王國河販賣第二級毒品│││19日下午6│神清路56號王││日下午4時36分許，以││，處有期徒刑參年拾月│││時許│國河住處││持用之行動電話與王國││。扣案之三星廠牌行動││││││河所持用之三星廠牌行││電話壹支及夾鏈袋壹包││││││動電話透過臉書即時通││均沒收；未扣案之販賣││││││聯繫交易甲基安非他命││第二級毒品所得新臺幣││││││後，陳維銘即於左列時││壹仟伍佰元沒收，於全││││││、地與王國河見面，由││部或一部不能沒收或不││││││陳維銘交付1,500元予││宜執行沒收時，追徵其││││││王國河後，王國河隨即││價額。││││││交付以夾鏈袋分裝重量││││││││約1.5公克之甲基安非││││││││他命1包予陳維銘，而││││││││完成交易。│││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┼──────────┤│2│105年9月│臺中市清水區│李保興│李保興於105年9月21│500元│王國河販賣第二級毒品│││21日晚間9│神清路56號王││日晚間9時4分許，以││，處有期徒刑參年捌月│││時30分許│國河住處││持用之行動電話與王國││。扣案之甲基安非他命││││││河所持用之三星廠牌行││參包（驗後淨重分別為││││││動電話透過臉書即時通││貳拾點捌柒貳貳公克、││││││聯繫交易甲基安非他命││拾玖點肆玖伍柒公克、││││││後，李保興即於左列時││貳點捌參陸貳公克）均││││││、地與王國河見面，由││沒收銷燬之；扣案之三││││││李保興交付500元予王││星廠牌行動電話壹支及││││││國河後，王國河隨即交││夾鏈袋壹包均沒收；未││││││付以夾鏈袋分裝重量約││扣案之販賣第二級毒品││││││0.5公克之甲基安非他││所得新臺幣伍佰元沒收││││││命1包予李保興，而完││，於全部或一部不能沒││││││成交易。││收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│└──┴─────┴──────┴────┴──────────┴────┴──────────┘附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。