裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1141號刑事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1141號上訴人即被告乙○○上訴人即被告丁○○上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第559號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第3935號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、丁○○與丙○○原均為飛狗巴士（即建明客運股份有限公司）臺中站之司機，於民國九十四年七月十七日（起訴書誤為七月十六日）凌晨三時五十分許，乙○○、丁○○二人下班後相約在停放於臺中市○區○○路與南京路口之車牌號碼000－00號營業用大客車內飲酒，適逢丙○○步行通過該車附近，乙○○乃出言問候丙○○，惟遭丙○○冷淡回應，乙○○、丁○○遂心生不滿，竟共同基於普通傷害之犯意聯絡，由丁○○先下車與丙○○爭執理論，並徒手毆打丙○○之後肩部，乙○○則自上開大客車駕駛座旁取下逃生用之擊破器，朝丙○○之頭部猛力揮擊數下，致丙○○因而受有頭部外傷合併前額處撕裂傷約三公分及一點五公分，後枕部三處撕裂傷（各約一公分、二公分、二公分），後肩部擦傷約二公分等傷害。嗣經旁人將丙○○送往澄清醫院急診室接受治療，丙○○隨後並報警處理，經警前往案發現場扣得乙○○使用之擊破器一支，始查悉上情。
二、案經丙○○訴由臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○（下稱被告）等，固不否認上開犯罪事實，惟丁○○辯稱，當初是丙○○出言挑釁，才發生衝突。乙○○辯稱，已經和解為何還要告各云云。第查，本件尚未和解成功，見原審最後審判筆錄即可自明；又被人出言挑釁，並非即可打人成傷。故被告等所辯，均無可採，並不足以解免罪責。經查：上開犯罪事實，業據證人即告訴人丙○○於警詢時指證明確，並有澄清醫院診斷證明書二份附卷可稽，及擊破器一支扣案為憑。又被告乙○○固聲請原審法院傳訊其女 林佳欣 ，以證明其係正當防衛，然證人林佳欣於原審法院審理時證稱：我一直坐在上開營業用大客車前門要上樓梯的地方等語，則證人林佳欣當時既坐在車內樓梯口附近，能否全程目擊觀察車外被告乙○○、丁○○與告訴人發生衝突之經過？已非全然無疑。況證人林佳欣於原審法院審理時證稱：「（問：你爸拿敲擊器朝告訴人揮的時間多久？）我爸和告訴人都在車外，我沒有看到我爸打告訴人，我也不確定時間有多久。也不確定我爸打告訴人身上的哪個部位。」云云，然被告乙○○於九十四年十二月五日警詢時自承：「……我不得已持大客車司機旁擊破器為了防衛自己就持續向丙○○身上亂揮，約一分鐘後發現我持的擊破器上有血跡才停手……。」等語，顯見被告乙○○持擊破器朝告訴人揮擊之時間非短，證人林佳欣果真在旁清楚目睹衝突經過，豈有可能絲毫未見被告乙○○上開攻擊告訴人之犯罪事實？足徵證人林佳欣前揭所言容有瑕疵可指，其非無基於父女情誼而刻意設詞迴護被告乙○○之虞，自難憑藉證人林佳欣之前揭證詞，即遽為有利被告乙○○之認定。退步以言，縱認告訴人亦有以拳腳攻擊被告乙○○之事實，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院三十年上字第一○四○號判例意旨闡述至明。又刑法第二十三條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻卻責任之事由，而為行為阻卻責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可罰性，自亦應依法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談，最高法院八十四年度台上字第三四四九號刑事判決要旨亦可值參照。被告乙○○既乏積極證據證明告訴人不法侵害在先，且其手持擊破器等尖銳鈍重鐵器，朝告訴人之頭部揮擊約一分鐘始罷手，即令告訴人曾以腳踢被告乙○○，然在被告乙○○實施反擊之過程中，告訴人已無能力再為任何侵害行為，被告乙○○自不得對於業已過去之侵害主張防衛權；且依被告乙○○所使用之器具及攻擊部位觀之，相對於其遭受腳踢之輕微傷害，亦欠缺手段之相當性，而純屬基於報復目的之攻擊行為，揆諸前揭司法實務見解，被告乙○○所為尚與刑法第二十三條前段所定「正當防衛」之阻卻違法事由不相符合，自無從據以解免其應負之刑事責任。綜上所陳，被告乙○○前揭所辯尚有未洽，不足為採。本案事證已臻明確，被告乙○○、丁○○二人犯行洵堪認定。另本件事證已明，被告乙○○請求傳訊證人許廠長到庭作證，並無必要，特予說明。
二、核被告乙○○、丁○○基於普通傷害之犯意，傷害告訴人丙○○之身體，所為係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。被告二人對於上開犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另卷附澄清綜合醫院九十五年二月二日澄高字第九五○○五一號函固載稱：告訴人目前言語口齒不清，屬重傷害等語，惟刑法第十條第四項第三款所謂毀敗語能，係指其言語機能完全喪失其效用而言，如被害人僅言語口齒不清，或講話速度較為減緩，但他人仍足以辨識其言語之內容者，只可認為其語能減衰，而與毀敗語能之情形有別。本件告訴人於原審法院行準備程序及審理時，均尚能以言語充分表意，雖其言談過程中部分字詞含混不清，仍未完全喪失其語言溝通能力，本院自無從認定告訴人已因被告二人之上開傷害行為而達於重傷害之程度，附此敘明。原審爰依刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告二人犯罪動機、目的、手段、與告訴人平日具有同事關係、告訴人所受傷勢之嚴重性、被告乙○○持擊破器揮擊告訴人之危害程度、及其犯罪後否認具有傷害故意之態度、渠等二人迄今尚未與告訴人達成民事和解、智識程度等一切情狀，分別量處乙○○、丁○○各有期徒刑6月，3月，併均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之擊破器一支，雖為被告乙○○傷害告訴人所用之物，惟並無證據證明屬被告二人所有，又非違禁物，本院自無遽予宣告沒收之餘地。認事用法，並無違誤，被告等上訴意旨，空言指摘原審判決不當，求予撤銷，核無理由，應予駁回。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查傷害罪之法定本刑中關於罰金最低額部分，修正後刑法第33條第5款定為「新台幣1千元以上，以百元計算之」，較修正前規定為銀元1元以上，顯然不利於被告，應適用有利於行為人之修正前刑法規定。又本件被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。
惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年9月26日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官林宜民法官黃日隆上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳三軫中華民國95年9月27日
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