裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第1166號民事判決
裁判日期：民國109年05月05日
裁判案由：給付服務費
臺灣新北地方法院民事判決108年度訴字第1166號原告非凡不動產有限公司法定代理人 榮翠華 原告 洪佳慧 共同訴訟代理人 羅一順 律師複代理人 張益昌 律師被告 林傳記 訴訟代理人 施習盛 律師上列當事人間請求給付服務費事件，經本院於民國109年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應給付原告非凡不動產有限公司新臺幣貳拾捌萬柒仟元，及自民國一○八年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告洪佳慧新臺幣肆拾萬元，及自民國一○八年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之二十一，餘由原告負擔。
五、本判決第一項於原告非凡不動產有限公司以新臺幣玖萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳拾捌萬柒仟元為原告非凡不動產有限公司預供擔保後，得免為假執行。
六、本判決第二項於原告洪佳慧以新臺幣壹拾參萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆拾萬元為原告洪佳慧預供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：原告非凡不動產有限公司（下稱非凡公司）與被告林傳記間於民國108年3月5日分別就被告所有門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號7樓及201號7樓之建物及其坐落基地等不動產（下稱系爭不動產）成立不動產一般委託銷售契約（委售金額：199號7樓為新臺幣（下同）1,280萬元、201號7樓為1,980萬元，下稱系爭契約）。非凡公司即於108年3月5日帶看有意願購買之客戶，當時客戶即原告洪佳慧（與非凡公司合稱原告，單指其一，逕稱姓名）表達高度興趣，並願即刻提出斡旋金80萬元，以展協商買賣之誠意，且同時簽立不動產買賣意願書。經非凡公司居間磋商，被告於108年3月5日當日即同意將系爭不動產降價至底價合計2,865萬元，並簽立契約內容變更同意書；嗣雙方再為協商，最終以2,870萬元成交，洪佳慧同時將提出之斡旋金元轉為定金，簽發發票日為108年3月5日，憑票支付林傳記即被告，金額80萬元之支票一紙（下稱系爭支票），被告並於定金收據親自簽名、擦印指紋，將上開文件、支票均交由非凡公司保管，並簽立給付服務費承諾書（下稱系爭承諾書）。惟被告108年3月6日收受定金後竟態度反常，訊息多已讀不回，嗣後洪佳慧始發現被告竟將系爭不動產復委託信義房屋、永慶房屋出售，更有多次帶看紀錄。洪佳慧知悉上情後，即請求非凡公司以訊息及電話聯絡被告，商請被告依約至非凡公司營業處簽立後續之書面買賣契約，不料卻遭被告拒絕，並且告知其已透過其他房屋仲介賣出系爭不動產，顯有拒絕履行簽約義務情事，被告違約不賣系爭不動產違反系爭契約、系爭承諾書，而應給付非凡公司依成交價
6％計算之費用即172萬2,000元。另被告違約不賣系爭不動產，洪佳慧得依民法第249條第3項規定，請求被告返還系爭支票80萬元款項以外之加倍定金即160萬元，亦即系爭不動產買賣契約因可歸責於被告事由，而不能履行，被告自應加倍賠償160萬元之違約金等語。並聲明：㈠被告應給付非凡公司172萬2,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡被告應給付洪佳慧160萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：非凡公司於系爭契約要求被告拋棄契約審閱權，已違反消費者保護法（下稱消保法）第11條之1、同法第12條之規定，以及違法不動產委託銷售契約應記載事項之審閱期間（即三日以上），且對被告顯失公平，應屬無效。按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。消保法第11條之1定有明文；復按定型化契約中條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。同法第12條第1項亦有明文。再按104年6月17日消保法修正之立法理由為參考最高法院98年度台上字第16
8號民事判決理由，即專任委託銷售契約書所載消費者自願放棄契約審閱權之定型化契約條款，依其情形顯失公平，故該拋棄契約審閱期之條款應屬無效。又按內政部所頒定之不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項規定，應記載事項之契約審閱期間及其附件之審閱期間，不得少於三日，違反前項規定者，該條款不構成契約內容，另不得記載事項第1條亦規定不得約定拋棄審閱期間。查系爭契約第1頁上方及該契約第2頁要求被告在上填載：「本人已了解全約內容無須三天審閱期，合約即刻生效」，其意思表示顯已違反上揭消保法之強制禁止規定。依消保法及民法第72條規定，其法律行為應屬無效。況非凡公司108年3月5日晚上約九點多才通知被告說有買方要來簽約，結果被告十點在非凡公司等到約十二點才簽系爭契約及定金收據，後直到凌晨一點始告知買方為單親家庭，貸款成數有問題，惟被告一直沒有看到買方本人，且非凡公司亦未依一般仲介之作業將系爭契約第一聯交由被告帶回審閱，質言之，被告身上無任何契約書亦無定金收據等，所有文件均係於收到起訴狀附件後才看到，事後感覺簽定金收據好像被騙。再系爭契約刻意將契約書第一頁最上方以粗框標示之「契約審閱期間（至少為三日）」條款，片面要求被告放棄契約審閱權，且系爭契約第
9條亦規定：「甲方（即被告，下同）如有下列情形之一者，均視為乙方（即非凡公司，下同）已完成居間仲介之義務，甲方仍應乙次支付第5條約定之服務報酬為違約金予乙方：⑴乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時」，又被告簽署對其產生重大不利益之系爭委託契約書，且依上開所述之簽約情形，顯已符合民法第247條之1及消保法第11條之1、第12條之規定，故其契約條款應歸無效。再者，非凡公司所主張之變更合意書及定金收據，其上僅就不動產之價格及標的物有記載，惟並未就付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付、稅負、點交、費用及違約金等重要具體事項有所約定，更未達成合意。再就系爭契約第7條第5款亦有約定「……甲方應於收到要約書起日內，於買賣雙方共同指定之處所，就有關稅費及其他費用之負擔、甲方及買方共同申請辦理或協商指定地政士、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂不動產買賣契約書」，揆諸前揭說明，系爭不動產買賣契約尚未成立。綜上，因買賣契約尚未成立，且被告自始至終未收受定金支票，亦無見到買方即洪佳慧本人，加以系爭契約因違反消保法相關規定而無效，業如前述，是原告請求給付服務費即無理由。關於洪佳慧請求被告加倍返還定金部分，被告自始至終均未收到其所指80萬元定金，且該定金支票一直放在非凡公司，並未交付給被告，因此本件定金收據因不符合要物契約之性質，故應不成立。又被告既未收受洪佳慧給付之定金支票，且該定金支票是在被告收到起訴狀後才看到，從未兌現，何來返還之說？再承前所述，系爭不動產買賣契約尚未成立，則定金收據應為從契約，故應隨之歸於消滅，洪佳慧要求被告加倍返還定金，實無理由。關於非凡公司請求給付服務費部分，縱認原告此部分之主張有理，本件非凡公司就房屋銷售仲介部分，實際上只有於108年3月5日當日花費一天之工作量（包括簽訂系爭契約、定金收據等），並非歷經數個月時間，後續亦無須進行廣告銷售、貸款、交屋過戶、點交等繁雜程序，其成本及勞務之開銷，極為有限，故本件違約金應予酌減，始符公平及法制。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、不爭執事項：㈠非凡公司與被告於108年3月5日簽訂系爭契約，由被告委
託非凡公司就被告所有系爭不動產代為銷售，委售金額：新北市○○區○○路○○○號7樓為1,980萬元、201號7樓為1,280萬元。
㈡非凡公司於受被告委託後，即於108年3月5日帶看客戶，
客戶即洪佳慧表達購買意願，並提出斡旋金80萬元，同時簽立不動產買賣意願書。因被告向非凡公司表示最少應實拿2,
870萬元，經協商後被告於同日同意將系爭不動產降價至底價合計2,865萬元，並簽立契約內容變更同意書二紙（變更委售金額：199號7樓為1,792萬元、201號7樓為1,073萬元）。
㈢洪佳慧與被告最終以總價2,870萬元達成簽立買賣契約之合
意，並約定108年3月13日前為簽立買賣契約之最後期限，買方即洪佳慧隨即簽發發票日為108年3月5日、憑票支付林傳記、票面金額80萬元之支票乙紙（即系爭支票）作為定金，洪佳慧於定金收據上親自簽名、蓋印、捺印指紋，並將上開文件、支票均交由非凡公司保管。定金收據第6條其他特別約定事項有手寫註記：「一、買賣雙方協議同意如買方貸款未達總價八成之額度，雙方同意無條件解約。」㈣非凡公司與被告於108年3月5日簽立系爭承諾書。
四、本件爭點：㈠非凡公司主張於依據系爭承諾書、民法第249條第3項、第
568條之規定，請求被告給付非凡公司依系爭不動產成交價
6％計算費用即172萬2,000元，有無理由？㈡洪佳慧依據民法第249條第3項請求被告加倍返還定金即16
0萬元（違約金），有無理由？
五、得心證之理由：原告主張非凡公司仲介之買受人洪佳慧已簽發交付80萬元定金支票（即系爭支票）並簽署定金收據，依系爭契約、定金收據之約定，系爭不動產買賣契約已有效成立，被告拒絕簽訂正式書面買賣契約，故原告依系爭承諾書、民法第249條第3款、第568條之規定，請求被告給付非凡公司服務報酬
172萬2,000元、洪佳慧160萬元等語，惟為被告否認並以前詞抗辯。經查：
㈠關於洪佳慧與被告間就系爭不動產是否成立買賣契約：
⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意；解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院98年度台上字第1925號判決、86年度台上字第3042號判決意旨參照）。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第345、153條分別定有明文；且關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立（最高法院57年台上字第1436號裁判意旨參照）。又訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條亦定有明文。觀之洪佳慧與被告簽立之定金收據第1條約定：「茲因洪佳慧（以下稱甲方）欲於林傳記（以下稱乙方）購買不動產（依第二條標示所載），現因未能及時簽定買賣契約，乙方特同意以定金新臺幣捌拾萬元整，（支票新臺幣捌拾萬元），並雙方約定依第三條之規定簽定買賣契約，如因故未能簽約者，依民法第249條之規定負違約責任」、第2條則明確記載買賣標的為系爭不動產、第3條約明：「買賣契約預定簽定時點：中華民國10
8年3月13日，於全國不動產板橋加盟店簽約」、第4條約定：「價格議定：新臺幣貳仟捌佰柒拾萬元整」、第5條約定：「付款方式依買賣契約雙方合意所定」、第6條其他特別約定事項有手寫註記：「一、買賣雙方協議同意如買方貸款未達總價八成之額度，雙方同意無條件解約。」，有定金收據影本1份（見本院卷第35頁至第37頁）在卷可稽；非凡公司與被告簽立之系爭契約第7條（乙方義務）第7項約定：「契約成立後，除甲方（即被告，下同）同意授權乙方（即非凡公司，下同）代為收受買方支付之定金外，否則視為不同意授權。至於定金收取之授權，詳見第8條。」、第8條（定金之收取、買賣契約之簽訂及所有權移轉）第1項約定：「買方出價達到委託價格時，甲方同意授權乙方代理收受買方支付之定金及安排買賣雙方簽約事宜。…」，有系爭契約影本2份（見本院卷第21頁至第28頁）附卷可稽；系爭承諾書記載：「…今由本公司（即非凡公司）居間協調，成交總價為新臺幣貳仟捌佰柒拾萬元整…」，有系爭承諾書影本1份（見本院卷第69頁）存卷可稽，是依上開定金收據、系爭契約及系爭承諾書之意旨，系爭不動產經由非凡公司居間協調後，最終被告係以總價2,870萬元委託非凡公司銷售，並授權得由非凡公司代收定金，且洪佳慧已表示願出價2,
870萬元購買系爭不動產暨簽立定金收據、交付系爭支票，再依定金收據第2條記載買賣標的為「系爭不動產」、第4條記載總價為「2,870萬元」、第5條記載付款方式依買賣契約雙方合意所定，另特地於第6條手寫註記貸款未達總價八成之額度，雙方同意無條件「解約」等事項，可認買賣雙方就系爭不動產以2,870萬元作為買賣價金等契約必要之點表示一致，已達買賣合意，且非凡公司亦已依系爭契約代收洪佳慧支付之定金80萬元支票，則依前揭規定及兩造約定，系爭不動產買賣契約應已成立。參以證人即仲介員 羅芃宇 到庭證稱：我於108年間承辦過系爭不動產之委託銷售案件，系爭不動產是由被告委託我們公司出售，被告有將系爭不動產的鑰匙交給我，讓我帶客戶去看房子，大概是108年3月開始委託銷售，我是承辦人，當時委託銷售的金額總計3,00
0多萬元，非凡公司與被告於108年3月5日簽立系爭契約，簽立地點是在非凡公司。當時洪佳慧也有簽發系爭支票乙紙作為買受系爭不動產的定金，但當時並沒有將系爭支票交給被告收受，只有請被告簽名，並請被告過目，因為在還沒有簽立正式買賣契約前，定金等任何款項都是交由仲介公司或代書保管，等到正式簽約後所有款項才會存到履保戶頭內，所以當時系爭支票是交由原告公司代為保管，這是一般仲介代為出售的正常操作，且我也有口頭告知被告上述情況。定金收據是在同一個期間簽的，但當時已經談到凌晨過夜，所以定金收據簽立時，已經橫跨凌晨到108年3月6日，我們會先請買方在定金收據上簽名，並由原告公司記載買賣內容及條件，之後再交由被告過目及簽名，買賣雙方即原告洪佳慧、被告林傳記都有在定金收據上簽名、捺印。當時買賣雙方最後合意以2,870萬元作為系爭不動產之買賣價格。系爭承諾書是非凡公司跟被告所簽的，是在108年3月5日簽立的，目的是給付服務費，因為系爭不動產買賣已經達成交付定金，待簽立正式買賣契約書，定金就會轉成買賣價金的一部分之程度，所以若非因為原告方面過失而未簽立買賣契約，原則上原告方面就可以請求被告給付服務費等語（見本院卷第283頁至第286頁、第288頁），已詳細說明系爭契約簽立及系爭不動產買賣契約成立等之情節，核與上開定金收據、系爭契約及系爭承諾書之內容大致相符，尚無矛盾之處，其證詞應屬可信，足徵系爭不動產之買賣契約應已成立，原告依系爭契約、定金收據之法律關係主張被告有義務與買主簽訂買賣契約，應屬有據。
⒉被告辯稱非凡公司於系爭契約要求被告拋棄契約審閱權，已
違反消保法第11條之1、同法第12條之規定，以及違法不動產委託銷售契約應記載事項之審閱期間（即三日以上），且對被告顯失公平，應屬無效等語。惟按民法第247條之1關於定型化契約效力之規定，須定型化契約之條款係由一方預定用於同類契約而作成，他方當事人僅按該預先之一般契約條款與提出人（契約利用人）訂立契約，並未就其內容進行磋商，始有其適用；如當事人之一方基於與特定相對人訂立契約之目的，預先擬就相關條款，作為商議之張本，嗣經雙方當事人對其內容為個別磋商而合意議定者，即非該條規定適用之範圍（最高法院106年度台上字第1166號判決意旨參照）。次按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條之1定有明文。而行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，公告不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3日。上開規定之立法意旨係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並為確保消費者之契約審閱權，爰明定企業經營者未提供合理審閱期間之法律效果。惟如企業經營者非以定型化契約條款使消費者拋棄審閱權利，且消費者於簽訂契約前已充分瞭解契約內容或有充分了解契約條款之機會，而同意放棄審閱權利者，則非法所不許，消費者自不得引用上開規定再主張契約無效。經查，系爭契約係非凡公司預定用於同類委託銷售不動產而訂定之契約，性質上屬於定型化契約，固應依消保法第11條之1及不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項之規定給予消費者3日以上之審閱期。然查，兩造於簽訂系爭契約時，已以手寫方式加註在契約書第一頁最上方、第12條第3項特約條款，約款內容為：「本人（即被告）已了解合約內容無須3日審閱期合約即刻生效」，並經被告在加註處及特別約款之右方欄位另行簽名以資確認條款內容無訛，有系爭契約影本2份（見本院卷第21頁至第22頁、第25頁至第26頁）附卷可考，依前開說明，上開特別約款中記載拋棄契約審閱期之約定，乃係具有個別契約之差異性，並為手寫加載，與格式印製之定型化條款不符，而屬個別磋商條款。是以，原告並未以定型化契約條款使被告拋棄審閱期間之權利，被告主張此部分條款違反消費者保護法第11條之1第2項等規定無效等語，自屬無據。再者，觀系爭契約雖係採黑白印刷且字體不大，然印刷條款之內容清晰、特別約款之內容亦係以清楚之原子筆字跡手寫記載，其中就契約最重要之第5條服務報酬約款，更係以手寫字體標明服務報酬係成交價額之百分之「4」（見本院卷第21頁、第25頁），尚難認有何妨礙閱讀之情形。參以被告係00年出生，現年54歲，學歷為五專畢業，並自承系爭不動產已透過另一家仲介公司出賣畢（見被告之個人戶籍資料查詢結果【另置限閱卷】，本院卷第217頁），足見被告實係受有高等教育，而非智識淺薄之人，且其年歲非輕，更於出售系爭不動產前即曾委託其他仲介公司代位銷售，足見其當有相當之社會歷練，自得透過系爭契約第12條第3項特約條款之記載知悉其本有3日審閱期之權利，且可知悉在系爭契約上簽名，係代表欲委託非凡公司出售系爭不動產，並於出售後須給付服務報酬之契約效力，則被告既有得閱覽系爭契約、充分瞭解契約內容之機會及能力，大可自行決定是否與非凡公司簽訂系爭契約，則其基於自主意識而放棄審閱期間之權利，即非法所不許，自不得容其事後恣意翻異而爭執非凡公司剝奪其合理之審閱期間。況被告於108年3月5日簽訂系爭契約後未曾向非凡公司提出疑義，更已於同日同意非凡公司之居間仲介而出售系爭不動產，且直至另行簽立系爭承諾書，同意給付系爭不動產成交價格4％即114萬8,000元之服務報酬時，仍均未見被告對系爭契約違反審閱期規定一事有何意見，反係遲至非凡公司提起本件訴訟向其請求依約給付服務報酬後，始於系爭契約訂立已逾5月後之108年6月17日提出答辯狀改稱非凡公司剝奪審閱期間等語，實與常情有違，應屬避究卸責之詞，自難採信。
⒊被告抗辯原告所提非凡公司所契約內容變更合意書及定金收
據，其上僅就不動產之價格及標的物有記載，惟並未就付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付、稅負、點交、費用及違約金等重要具體事項有所約定，更未達成合意，足徵系爭不動產買賣契約尚未成立，且被告自始至終未收受系爭支票，定金收據不符合要物契約之性質，應不成立等語。然查，本件洪佳慧以系爭支票為斡旋金，授權非凡公司以承購總價2,870萬元和被告洽談購買系爭不動產，並同意非凡公司於被告接受買方之承買價款時，非凡公司得全權代理買方將斡旋金視同定金交付被告，而被告亦於108年3月5日在定金收據上簽名表示同意洪佳慧所提出之承購條件，有不動產買賣意願書、定金收據影本各1份（見本院卷第31頁至第32頁、第35頁至第37頁）在卷可參，揆諸前開說明，則被告與洪佳慧間關於買賣契約重要之點即買賣標的及買賣價金已達成合意，其等之買賣契約業已成立（非僅生預約效力），至於有關履行契約之其他細節部分，雖尚待雙方磋商並簽訂書面買賣契約，但不影響已成立之買賣契約關係；承前所述，被告同意依定金收據之條件出售時，買賣契約已成立，斡旋金生定金效力，復依據系爭契約第8條第1項約定：「買方出價達到委託價格時，甲方（即被告）同意授權乙方（即非凡公司）代理收受買方支付之定金及安排買賣雙方簽約事宜。…指定地政士辦理所有權移轉登記及相關手續；…同意辦理『成屋買賣價金履約保證』，價金存入履約保證銀行專戶，以確保交易安全」（見本院卷第22頁），足認被告確實同意洪佳慧所提出之承購條件，並同意收受系爭支票及交由非凡公司依履約保證程序處理，自不得嗣後再爭執未收受系爭支票等節，而主張買賣契約尚未成立或不生定金效力。
⒋基上，被告所辯上情，均無可採，其業於108年3月5日同
意簽署定金收據時，與洪佳慧間達成以2,870萬元出售系爭不動產之買賣契約合意，被告與洪佳慧間就系爭不動產成立買賣契約，洵無疑義。
㈡關於洪佳慧得否向被告請求加倍返還定金（違約金），以及
非凡公司得否向被告請求支付以委託銷售總價6％之服務報酬：
⒈按前揭定金收據第1條約定：「茲因洪佳慧（以下稱甲方）
欲於林傳記（以下稱乙方）購買不動產（依第二條標示所載），現因未能及時簽定買賣契約，乙方特同意以定金新臺幣捌拾萬元整，（支票新臺幣捌拾萬元），並雙方約定依第三條之規定簽定買賣契約，如因故未能簽約者，依民法第249條之規定負違約責任。」（見本院卷第35頁）。次按物之出賣人有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物所有權移轉於後之買受人者，理論上，出賣人雖得向後之買受人洽商買回，惟其能否買回，取決於後之買受人願否出賣之不確定情況，因此，出賣人移轉該物所有權於原買受人之義務，即應認屬不能給付（最高法院89年度台上字第1085號判決意旨參照）。復按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第226條第1項、第249條第3項分別定有明文。本件被告與洪佳慧間於10
8年3月5日成立買賣契約後，違約於同月21日與訴外人蔡佳華另成立買賣契約，並為系爭不動產之所有權移轉登記等情，有系爭不動產之建築改良物所有權買賣移轉契約書、契約繳款書等件（見本院卷第463頁至第469頁）附卷可查，依前揭說明，係可歸責於被告而對洪佳慧構成給付不能，準此，洪佳慧依定金收據第1條、民法第249條第3項規定，請求被告加倍返還定金，洵屬有據。
⒉又按被告與非凡公司間之系爭契約第9條（違約之處罰）第
1項第1款約定：「甲方（即被告）如有下列情形之一者，均視為乙方（即非凡公司）已完成居間仲介之義務，甲方仍應乙次為違約金予乙方：⑴乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時」（見本院卷第22頁）；系爭承諾書後段約定：「倘因立書人（即被告）違約或反悔不買（不賣）至買賣契約最終不成立、解除，立書人同意依成交價6％賠償全國不動產板橋加盟店（即非凡公司）」（見本院卷第69頁）。復按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定，但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地。另按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項亦有明文。本件被告違約為二重買賣，並已移轉所有權登記予第三人而具有可歸責事由，經非凡公司、洪佳慧於108年3月
6日通知被告出面履行買賣契約後（見本院卷第第349頁、
353頁），被告固未與洪佳慧簽立書面買賣契約，然買賣契約乃諾成契約，書面買賣契約之簽立應僅為保全買賣契約證據之目的，被告拒絕出面補定書面買賣契約及履行相關手續，乃以不正當行為阻止前揭系爭契約第9條第1項第1款關於以簽立書面買賣契約為非凡公司請求以銷售總價4％計算服務報酬之條件成就，應視為條件已成就，且被告反悔不賣，亦已違反系爭承諾書之約定，顯已違約；準此，非凡公司依系爭契約或系爭承諾書之約定，請求以委託銷售總價2,87
0萬元之4％或6％計算之服務報酬，尚非無由。⒊再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又上開違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院79年台上字第1915號、70年度台上字第3796號判決意旨參照）。復按民法為交易秩序安定之維護，不致使契約當事人肆意片面違約，而破壞交易秩序，故有加倍返還定金之規定，縱認定具有違約金性質，亦不宜酌減失當，始能遏止契約當事人恣意違約，而不致動搖社會經濟交易秩序之安定。本件非凡公司依系爭承諾書約定請求被告支付委託銷售總價6％計算之金額，雖以服務報酬稱之，然上開約款係就被告不願依契約所載條件與非凡公司所介紹之買主簽訂買賣契約書時應負責任所為之約定，亦即係就被告違反系爭契約致非凡公司無法依系爭契約第5條約定取得服務報酬時，所應賠償非凡公司之約定，核該給付為被告違約時應給付非凡公司之賠償，其性質應屬違約金。再觀之上開民法第249條第3項規定及定金收據（契約）第1條約定書有：「…並雙方約定依第三條之規定簽定買賣契約，如因故未能簽約者，依民法第249條之規定負違約責任」，則依上開定金收據之約定，洪佳慧所交付之定金，應具有違約定金之性質，亦即以該定金作為契約不履行之損害賠償擔保（違約定金），依上說明，其等約定如有過高，法院自得核減至相當之數額。查系爭契約第5條約定服務報酬為實際成交價之4％，亦即本件被告若與洪佳慧簽約，以總價2,870萬元出售系爭不動產，非凡公司可取得之服務報酬為2,870萬元之4％即114萬8,000元，惟被告不願與洪佳慧簽約，依系爭承諾書上開約定，被告反而應給付非凡公司委託銷售總價2,870萬元之6％即172萬2,000元之違約金，而且因係被告違約不賣，非凡公司即無需再安排雙方簽約、交付文件、權狀及辦理所有權移轉登記等事宜，而得減省此部分服務之勞費，則其約定取得反較自行尋找客戶、安排訂約、交付文件、辦理過戶之整套之服務數額為高之違約金，確有過高，本院審酌非凡公司居間仲介付出勞務之程度、因被告違約不賣所減省之勞費、目前社會經濟狀況及非凡公司所受之損害等一切情狀，認該款約定之違約金以委託銷售總價2,870萬元之1％即28萬7,000元為適當。另審酌洪佳慧於108年
3月5日交付系爭支票（定金）之時起，迄至108年3月6日通知被告履行買賣契約而未果，及至108年3月13日被告仍未依約與洪佳慧簽立書面買賣契約為止，期間僅歷9日，且洪佳慧支付定金所交付80萬元支票款項（即系爭支票）現由非凡公司保管（見不爭執事項㈢），並未流向被告，尚得由非凡公司返還洪佳慧，洪佳慧不致肇生過大損失，是本院斟酌被告毀約不賣之可歸責事實、違約期間、現今社會經濟狀況、洪佳慧所受損害情形等各該情狀，認兩造約定被告應將定金加倍返還即賠償洪佳慧160萬元（違約金），實屬過高，應核減為40萬元，始屬適當。從而，被告抗辯原告請求金額過高，應為可採，本院依據民法第252條規定，核減如上，原告逾此範圍之請求為無理由。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告分別對被告請求之金錢債權，核屬無確定期限之給付，起訴狀繕本既於108年4月22日送達被告以代催告（見本院卷第81頁之送達證書），被告迄未給付，自應負遲延責任。按諸民法第229條第1項、第2項、第233條第1項及第203條規定，原告均請求自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即108年4月23日起算其法定遲延利息，核無不合，應予准許。
七、綜上所述，非凡公司依系爭承諾書之約定，請求被告給付違約金28萬7,000元，及洪佳慧依定金收據第1條約定、民法第249條第3項規定，請求被告加倍返還定金而給付40萬元，並均加計自108年4月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國109年5月5日
民事第六庭審判長法官陳映如
法官徐玉玲法官莊哲誠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年5月7日
書記官尤秋菊