裁判字號：最高法院108年台上字第4073號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決108年度台上字第4073號上訴人 陳明生 選任辯護人 戴君豪 律師
蕭仰歸 律師 黃冠瑋 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月25日第二審更審判決（107年度重上更二字第24號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署101年度偵字第5379、5405號，102年度偵字第546號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳明生部分之科刑判決，改判論處上訴人共同公務員經辦公用工程收取回扣罪刑（處有期徒刑及褫奪公權）及沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。復對如何認定：本件所引用作為上訴人犯罪證據之供述證據，即證人即同案被告 于寧 、 黃政達 （以上2人業經法院判處罪刑並宣告緩刑確定）於偵查中之陳述，證人 曹芸菲 、 陳如敏 、 丁文正 、 趙國翔 於偵查中證述，及其餘各項書證、物證等非供述證據，何以均具有證據能力；證人即同案被告于寧、黃政達之證詞，何者可採，何者不足採；證人曹芸菲、陳如敏、趙國翔之證詞，何者值得採信；證人即同案被告 潘治中 （業經法院判處免刑確定）之檢舉筆錄，何以不足為有利上訴人之證明各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。核其論斷，並無違背客觀存在之經驗及論理法則，乃原審本諸事實審採證認事職權之適法行使，對調查所得之證據而為價值判斷，據以認定上訴人之犯行，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法、調查未盡、違反無罪推定、適用自白、補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備之違誤。
三、公營事業依政府採購法辦理採購，就階段區分，可分為招標、審標、決標、履約及驗收等行為。此各階段之事務，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，悉與公共利益攸關。雖該法現行規定就有關採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴程序救濟；申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（民國91年2月6日修正政府採購法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條、第85條之1至4等規定參照）。關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然衡諸91年該法就採購爭議救濟而為之修正，僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除等旨（見第74條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。又參諸刑法修正說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。本件福建省連江縣北竿鄉塘岐國民小學（下稱塘岐國小）「校舍拆除整建暨游泳池新建工程」採購案（下稱系爭採購案），均係依照政府採購法之相關規定，辦理採購招標、開標、訂約、履約等事宜，上訴人係塘岐國小校長，對於系爭採購案擁有核定權，而具法定職務權限，關於系爭採購案自最初之規劃、擬定、公告、招標、發包、監督、驗收，乃至完成付款結案等全部流程，均具有公共事務之性質，依規定層層審核、核定各項採購程序，實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，屬足以影響採購結果之辦理採購人員，而為政府採購法規定機關之承辦、兼辦採購人員，準此，上訴人符合依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人，而為刑法第10條第2項第1款後段所指之授權公務員。又政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，以確保採購品質；其雖將採購內容分為工程、財物及勞務等3種採購，然此僅係便於分類管理，以提升採購效能，與貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣及舞弊罪，其適用範圍之認定並無重要關聯。而上開罪名中所稱「公用工程」除實體建造工程外，在解釋上尚應包括與實體工程密切不可分之設計及監造部分。蓋工程設計、監造部分與實體工程在採購程序上雖可分開處理，但就整體公用工程之完成與品質而言，均屬重要而不可或缺之一環。尤其設計部分，關係公用工程之結構、用料、施工方法（包括技術規格等）與完成，為公用工程重要之前置性作業，而監造部分則係對工程施工方法、用料及工程品質加以監督，以防止用料不當或未按圖施工，二者對於公用工程之品質與大眾利益與安全均具有密切之關聯，其重要性並不亞於實體工程之經辦與公用器物之採購，基於維護公用工程之品質，以保障公眾之利益、安全，並導正公務員經辦公用工程之廉潔性，自應將工程設計、監造部分，與實體工程部分一併同視為公用工程整體不可分割之一部分，而同受上述罪名之規範，方屬無違貪污治罪條例第4條第1項第3款收受工程回扣罪之立法目的。從而上訴人經辦系爭採購案收取回扣，自應構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。上訴意旨主張系爭採購案為非實體工程之規劃、設計及監造技術服務案，並無貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之適用云云，亦屬誤會。
四、貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員違法圖利罪，除公務員對於其主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。又貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。原判決已說明上訴人透過同案被告于寧向潘治中、黃政達表達需交付工程設計監造費用百分之20予上訴人，且觀之黃政達第1次設計監造費用為新臺幣（下同）78萬5,934元，黃政達即以百分之20之比率即15萬7,186元，由黃政達指示會計分2筆即7萬7,186元、8萬元存入帳戶中，並於97年10月30日於扣除尾數後（即186元）提領7萬7千元及8萬元後，交付予上訴人；另黃政達復以第2期設計監造費用130萬6,545元為基準，依約定給付百分之20比率，即26萬1,309元，於扣除尾數1,309元，在99年1月26日匯入于寧帳戶後委由于寧交付予上訴人，可見黃政達建築師事務所與上訴人間，係約定以黃政達建築師事務所之設計監造費用百分之20比率給付予上訴人，自符合前述貪污治罪條例所稱之工程回扣，亦即黃政達係於事先與上訴人約妥給付工程回扣，因此於第1期設計監造費用及第2期設計監造費用撥付後，依約定比率給付予上訴人，自應構成經辦公用工程收取回扣罪等旨（見原判決第42頁之理由欄貳、
二、(二)3.所述）。所為論斷，有卷存事證足憑，經核於法並無不合。並非成立貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，自無上訴意旨所指摘已受請求之事項未予判決之違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原審就採為判決基礎之供述及非供述證據，未說明有證據能力，就同案被告于寧、黃政達、潘治中及證人曹芸菲、陳如敏、丁文正、趙國翔等人之證詞，未詳查究明，遽為不利上訴人之認定，要屬違法；復謂：系爭採購案為規劃設計及監造技術服務案，非實體工程，原判決未敘明何以適用貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，亦未論斷是否僅成立貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，亦屬違法等語。經核均係憑持己見，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞為不同之評價，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其關於經辦公用工程收取回扣部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至有想像競合犯裁判上一罪關係之刑法第132條第1項之洩密輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定不得上訴於第三審法院之罪，因已無從併為實體上審判，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月25日
最高法院刑事第九庭
審判長法官何菁莪
法官林英志法官蔡廣昇法官莊松泉法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年1月13日