裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第503號刑事判決
裁判日期：民國109年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第503號上訴人即被告 陳振忠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第800號中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度毒偵字第1258號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳振忠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、陳振忠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年7月22日下午4時許，在其位於桃園市○○區○○○○街○號0樓之居處，以將海洛因摻於香菸內點火吸食其煙之方式，施用海洛因1次。嗣於翌日因另案經警拘提到案，陳振忠於警察尚未有確實證據合理懷疑前，即向警察自首上開施用海洛因犯行，並同意警方對其採尿，送驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第92頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：
(一)上訴人即被告陳振忠（下稱被告）前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年9月9日執行完畢釋放，由臺灣臺東地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第226號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2392號判處有期徒刑6月確定等紀錄，有被告前案紀錄在卷可參，是被告本次施用毒品犯行，相距最後觀察勒戒執行完畢之日雖已逾5年，再然被告既於觀察勒戒釋放後5年內已再犯毒品犯行，自無適用觀察勒戒等規定之餘地，應依法追訴處罰。
(二)前揭犯罪事實，迭經被告坦承不諱，而被告於108年7月23日採尿送驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司108年8月12日報告編號UU/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B226號）、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書各1紙（警卷第7頁、第9頁、第11頁），及刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1份在卷可稽。是以被告任意性之自白與事實相合，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告構成「累犯」的刑之加重事由：被告前因①傷害案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第1924號判處有期徒刑3月確定；②因施用毒品案件，經原審法院以103年度訴字第695號判處有期徒刑8月、4月確定；③因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以104年度審簡字第232號判處有期徒刑2月確定；④因加重竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審易字第684號判處有期徒刑7月確定，上揭①至④案件，經臺灣桃園地方法院以105年度聲字第1994號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於106年6月5日縮短刑期假釋付保護管束，並於106年10月30日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。又參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前業有施用毒品案件，卻未能謹慎守法，再犯本案施用毒品罪，刑罰反應力薄弱，依罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)被告構成自首的減刑事由：本案司法警察係因被告涉犯另案，於108年7月23日持臺灣雲林地方檢察署檢察官拘票至桃園市○○區○○里○○○○街○號0樓對被告執行拘提到案，於附帶搜索時並未發現任何違法事證。被告於警察對之採尿，尚未掌握其施用毒品相關證據而有合理之懷疑前，即向警察自首上開施用海洛因犯行，此觀諸被告警詢筆錄自明，因此被告符合刑法第62條自首的要件，爰減輕其刑（被告同時有上開刑的加重、減輕事由，爰先加後減之）。
(四)撤銷原審判決的理由：原審審理後，認為被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告構成自首之減刑事由，原審漏未認定，認事用法乃有違誤。是被告提起上訴，主張其有刑法第62條自首減刑之適用，原審量刑過重云云，自屬有理由，即應由本院予以撤銷改判。
(五)爰審酌被告前有施用毒品前科，曾經觀察、勒戒，本應徹底戒除施用毒品習慣，竟再為本案施用第一級毒品海洛因之犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳，足以戕害其身心，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，本不宜寬貸，然考量被告施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，且被告始終坦承施用毒品犯行，復考量被告自陳於入監前與父母同住，已離婚、無子，國中肄業之智識程度，以工為業，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江金星提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國109年6月16日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國109年6月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。