裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第292號刑事判決
裁判日期：民國108年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第292號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告侯宗寧指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲被告 張靜君 選任辯護人 劉嘉堯 律師（法扶律師）上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴字第712號中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第4929號、第5129號、第5488號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持用ASUS牌智慧型手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）為對外聯絡工具，為下列販賣海洛因之犯行：
㈠於民國106年6月13日晚間8時2分、8時25分許，持用上
述手機，與 張立修 持用之門號0000000000號手機聯繫（對話內容如附表二編號1所示），約定交易海洛因，於同日稍後，兩人在雲林縣○○鎮○○路○○○號0樓之彗星電子遊藝場碰面，甲○○販賣海洛因1包予張立修，得款1千元。㈡於106年6月14日下午1時5分許，甲○○持用上述手機，
又與張立修所持用之上述手機聯繫（對話內容如附表二編號
2所示），約定交易海洛因，於同日稍後，兩人在上址彗星電子遊藝場，甲○○販賣海洛因1包予張立修，得款1千元。
㈢於106年6月15日中午12時31分、12時43分、12時58分許，
甲○○與張立修以上述電話再度聯繫（對話內容如附表二編號3所示），約定交易海洛因，於同日稍後，兩人於雲林縣○○鎮○○○路○○○號之饗叮噹五金百貨碰面，甲○○又販賣海洛因1包予張立修，得款1千元。
㈣於106年6月26日晚間10時45分、10時59分許，甲○○持上
述門號手機，與張立修向他人借用之門號0000000000號手機（起訴書誤載門號為0000000000號）聯繫（對話內容如附表二編號4所示），約定交易海洛因，於同日稍後，兩人於上址彗星電子遊藝場碰面，甲○○再販賣海洛因1包予張立修，得款1千元。
二、甲○○意圖營利，與某真實姓名年籍不詳之成年女子基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於106年7月1日上午9時42分、10時15分、10時22分、10時26分許，以其持用上述手機，與乙○○持用之門號0000000000號手機聯繫（對話內容如附表二編號5所示），約定交易甲基安非他命，甲○○遂將甲基安非他命1包交給該真實姓名年籍不詳之成年女子，由該真實姓名年籍不詳之成年女子於同日某時，至雲林縣○○鎮○○路○○○號之中華電信前，販賣甲基安非他命1包予乙○○，並由該真實姓名年籍不詳之成年女子向乙○○收款1千元後，再轉交給甲○○，完成交易。
三、嗣經警依法監聽甲○○上述電話，發覺甲○○販賣毒品，於
106年7月27日持搜索票至甲○○位在雲林縣○○鎮○○里○○街○○○號住處搜索，扣得上述ASUS牌智慧型行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），及供甲○○施用毒品所用之物（第一級毒品海洛因15包、第二級毒品甲基安非他命3包、注射針筒2支、削尖吸管5支、黑色小皮包1個、殘渣袋1包、毒品吸食器1組、夾鏈袋1包），而悉上情（甲○○所涉施用及持有第一、二級毒品部分，另經判決確定）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、審判範圍原審判決後，檢察官針對被告甲○○販賣第一級毒品罪部分、被告甲○○與丙○○共犯販賣第二級毒品予乙○○部分，提起上訴，其餘均未提起上訴，是本案審判範圍，僅及於上述上訴範圍，合先敘明。
二、證據能力㈠被告2人及其辯護人，均指乙○○就上述犯罪事實於警詢之
陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，應無證據能力。經本院當庭勘驗乙○○於106年8月7日之警詢影音檔案，未見警員詢問時，有強暴、脅迫、利誘之情形，乙○○先主動陳稱到電信局（按：應為中華電信）交毒品的是甲○○的太太云云，答詢過程中，乙○○狀似輕鬆，惟當警員請乙○○指認時為甲○○女友（即乙○○所稱太太）時，勘驗發現警員不當誘導乙○○指認電腦裡的列隊照片編號
4之人像照，警員並指這是甲○○太太，然乙○○表示不認識該人，警員接著表示「誰改掉的」、「我有貼進去」、「有人給我改掉」，警員接著開始查找丙○○的人像照檔案，查找過程中，乙○○笑稱「這樣說說可會看我沒有」（指被人看不起），警察回說「那沒有關係」，乙○○又說「趕快給他抓一抓」、「不要那麼囂張」，之後警察弄好電子檔案，直接對乙○○說，丙○○是編號4，並自行說出丙○○之姓名年籍等資料，乙○○再接著指認丙○○的人像照，並稱是丙○○交付毒品，以上有本院之勘驗筆錄可參，並有乙○○警詢之影音檔案可證。證人乙○○經本院播放上述警詢影音檔案後，於本院證稱製作筆錄錄影前，在檯面下、私底下警察已要乙○○咬被告2人販賣，要其指認被告2人，不然不讓其回去，其有壓力，當時的心態就是能先回去再說，故依警方指示指認被告2人，隔幾天（按：106年8月10日，距8月7日警詢3日），其並未接到檢察官傳票，警察來載其至地檢署作證，其依照警詢內容回答（本院卷445至449）。乙○○此部分證述，與其於原審所證相當，佐以本院前述勘驗內容及結果，警方於詢問乙○○時，雖未以強暴、脅迫等方式為之，但卻於製作筆錄前，已將丙○○之人像照電子檔輸入電腦筆錄中，復不當指引乙○○指認編號4，才發現人像檔案「被改掉了」，編號4並非丙○○，之後再查找丙○○人像檔案，又再度不當指引乙○○指認丙○○，而非讓乙○○於未受指引誘導之情況下親自指認，是以警察事前準備丙○○檔案、事中指引指認、事後趕緊補上正確的人像檔再指引指認，本院大致可以相信警方於詢問乙○○前，已與乙○○有所溝通，要乙○○指認被告2人販賣甲基安非他命，且係丙○○出來交貨收錢，再觀卷內確無檢察官傳喚證人乙○○之傳票，但證人乙○○卻知106年8月10日至地檢署作證，本院也因此大致相信是警察載乙○○前往地檢署作證，而非同年8月7日警詢後，由警察載乙○○至地檢署作證，是乙○○證稱警察於製作筆錄前告以不指證被告2人販毒，不讓其離去，應係指若指證，即可離開警局，改天再至地檢署作證之意。是以，警方就此部分之筆錄，於詢問前既有不當教導乙○○指證被告2人，否則不讓乙○○及早離開，製作筆錄時又不當誘導乙○○指認丙○○人像照片圖檔等不正詢問之事實，已達自由證明之程度，不因乙○○狀似輕鬆之詢答外觀而有不同之認定。是乙○○於警詢就上述犯罪事實之陳述，本院認乃傳聞證據，且無較可信之特別情況，尚無刑事訴訟法第159條之2傳聞例外規定之適用，依同法第159條第1項之規定，當無證據能力。
㈡本案其餘傳聞證據，當事人、辯護人均表同意作為證據使用
，本院審酌該等證據做成時之情況，尚無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第
1項之規定，該等證據具證據能力。
三、證明力㈠【販賣第一級毒品海洛因予張立修部分】
被告甲○○販賣第一級毒品海洛因部分，有張立修於偵查中之證述筆錄、原審法院核發之通訊監察書、附表二編號1至
4之通訊監察錄音譯文、彗星電子遊藝場網頁查詢可參，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之甲○○所有之上述手機、毒品等為證。另有被告甲○○於偵查、原審之自白筆錄可憑。被告甲○○於本院對販賣第一級毒品之犯罪事實坦白承認，其自白與上述證據資料相符，可信可採。另參被告甲○○於原審亦供稱其入監前從事租地種田之工作，並無財產，亦無存款，當認其係藉由販毒賺取價差或量差，始得以持續購毒供己施用。被告甲○○販賣海洛因具營利意圖，亦堪認定。
㈡【販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○部分】
被告甲○○坦承犯罪事實二、附表二編號5所示與乙○○通話交易甲基安非他命之事實，惟否認通話後請不詳姓名年籍之成年女子前往交易甲基安非他命，其與指定辯護人辯稱當日通話後，甲○○請其友人 歐萬 得（綽號饅頭）前往送交毒品，但 歐萬得 機車壞掉，未前往交易，故本次應係販賣第二級毒品未遂云云。然查：
⒈甲○○與乙○○於附表二編號5手機對話後，乙○○在中華
電信外面等候，隨後某身高約170公分、戴眼鏡、年齡約30歲之女子前來電信局外面與乙○○交易，一手交錢、一手交貨之事實，為乙○○於原審及本院證述為真，乙○○於偵訊、原審及本院亦均證稱附表二編號5之對話係與甲○○約定交易甲基安非他命明確。再參附表二編號5之對話內容，乙○○先問在外面的甲○○何時返回斗南，甲○○表示再約半小時，之後兩人又通話，乙○○表示手頭不方便，要賒帳，甲○○表示沒辦法，因為其係叫他人過去交易的，毒品是別人的，再之後乙○○又與甲○○對話，乙○○表示麻煩甲○○請人拿毒品過來交易，代表乙○○已有現金可以交易，甲○○回稱請乙○○到電信局（按：應即中華電信），乙○○請甲○○轉告出面交易之人，其3至5分鐘就會到，並問甲○○到場交易之人是否認識乙○○，甲○○回稱「他會知道」，再之後乙○○又打電話給甲○○，表示其到電信局（同上，中華電信）外面，甲○○回稱「人馬上就到了」。由上述對話內容可知，乙○○表示要賒帳，甲○○即拒絕交易，乙○○表示有錢可交易，甲○○馬上表示派人過去交易，且指定交易地點為中華電信前，當信該次交易為甲○○所掌握，交易的主要對象係乙○○，交易毒品為甲○○提供，交易所得歸甲○○所有，又參附表二編號5最後1次通話後，當日甲○○及乙○○並無其他通話內容，直到翌日（2日）早上，兩人才又有手機對話，談論另行購買甲基安非他命之事，堪認106年7月1日通話後，確有進行交易之事實，否則，乙○○必又打電話給甲○○，詢問為何沒人出面交易，續行談論交易毒品之事。是以，乙○○如上證詞，有通訊監察錄音譯文足以補強，且查扣甲○○所有之甲基安非他命3包等物，亦足佐甲○○具交易甲基安非他命之能力。
⒉乙○○於檢察官訊問時，固證稱7月1日到場交易之人「可
能是甲○○的太太丙○○」，「我看她從一間電子遊藝場走出來」云云。然如前所述，乙○○之所以在檢察官面前證述到場之人係丙○○，係因先前警詢時，受警察不當誘導之影響，雖檢察官該次訊問時，距離警詢時已3日，但因該日係警察特地載乙○○至地檢署之事實極可能為真，故該影響還在，乙○○於檢察官面前又證稱到場之人「可能是丙○○」，而非堅指「丙○○」無疑，乙○○於本院證稱其之所以講「可能」，係因警察懷疑到場交易女子為丙○○，是乙○○於偵訊中證稱丙○○到場交易部分，可信度低，乙○○於原審作證時，亦明確證述到場交易者非在場之丙○○（其身型較到場女子為矮，且未戴眼鏡），其並不認識到場女子，要問甲○○才知道，其在庭作證並無壓力，其於偵查中具結證述指認丙○○係指證錯誤，係偽證（原審卷一295至298）。乙○○於本院作證時，亦堅稱到場女子非丙○○，而係前述外觀特徵之不認識女子。是乙○○所證到場交易之人，雖前後有異，然其所證交易之事實，則有前述補強證據及經驗法則可佐，不能以其所證前後出入，認其於原審及本院所證交易完畢之事實為不可採。
⒊被告甲○○及辯護人指附表二編號5電話聯繫之後，並未前
往交易一事，證人歐萬得於原審證稱106年7月1日，甲○○曾打電話給我，但不是要送甲基安非他命，不知道要做什麼，但其機車壞掉，故沒出門，其認識乙○○，係普通朋友，甲○○不曾在電話中要其外出送毒品，其當時也向甲○○表示機車壞掉，無法出門等語。乙○○於原審及本院亦均證稱到場交易之人非歐萬得。是乙○○倘係在中華電信外與到場之人歐萬得交易毒品，其直接講其認識的歐萬得即可，實無理由為了掩飾歐萬得，而編造丙○○或不認識之女子到場，又甲○○既辯稱其電話交代歐萬得前往交易，然由通訊監察錄音譯文可知，並無甲○○在附表二編號5之通話間，另行撥打電話給歐萬得之通話紀錄或內容，又歐萬得既其機車已壞掉，無法出門交易，甲○○及乙○○在附表二編號5之最後1次通話後，必續有電話聯繫，洽談毒品交易事宜，敘明如前。是甲○○及辯護人上開所辯歐萬得機車壞掉，故交易未遂云云，當無可採。本案此部分應係如乙○○所證，甲○○與不詳姓名年籍之成年女子本於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於附表二編號5對話後，由該不詳姓名年籍之成年女子到場與乙○○交易，並將收取之交易價款1千元取回轉交甲○○無誤。此外，參諸甲○○前述經濟狀況，及購毒施用之需，其販賣甲基安非他命予乙○○，當係為賺取量差或價差，其有營利之意圖，亦無疑問。
㈢綜上，本案事證明確，被告甲○○及辯護人前述販賣未遂之辯解，尚無可取，被告甲○○犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪。被告甲○○販賣時持有毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪部分，與不詳姓名年籍之成年女子間，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪4罪、販賣第二級毒品罪1罪，犯意個別，罪名不同，應予分論併罰。
二、被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪部分，依承辦偵查佐提出職務報告內容指出：「職偵查 佐蒲宥橙 偵辦 李玉婷 等人販賣毒品案，係因甲○○指證供述其毒品上游為李玉婷等人，且據甲○○表示其於106年5、6、7月間，有多次以一手交錢一手交貨之方式，在虎尾鎮多處地點，交易第一級毒品海洛因，經職對李玉婷詢問結果，李玉婷對於甲○○上開指述坦承不諱」，此有偵查佐蒲宥橙之職務報告暨所附被告甲○○、李玉婷之調查筆錄、甲○○電話照片、通訊內容擷圖可明（原審卷一487至523）。是被告甲○○供出其毒品海洛因來源因而查獲其他正犯，就其販賣第一級毒品罪4罪部分，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，皆減輕其刑。
三、刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又刑法第59條於94年2月2日修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修法理由謂：「按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」本院審酌下列情狀，認被告甲○○販賣第一級毒品罪部分，均有刑法第59條規定之適用：
㈠被告甲○○販毒之動機，乃源自於其施用毒品成癮，因經濟
條件不佳，為求毒品來源不至於斷絕，鋌而走險販賣海洛因，賺取其間價差或量差，其犯罪動機純係因身陷毒癮，難以自拔所致，非為牟取暴利而販毒，其犯罪有其特殊之原因與環境，犯罪動機及目的之可非難性自低。
㈡被告甲○○於本案販賣第一級毒品之對象，均為張立修1人
，別無他人，且各次販賣之價金僅1千元，當信與朋友間調用毒品施用之情狀類似，並無兜售毒品，散佈販賣不特定或可得特定之人之情形，自與毒梟之販毒情節不同，被告甲○○犯罪情節與犯罪所生危害自屬輕微。
㈢被告甲○○犯後於偵查中固否認犯罪，然其於原審及本院均
已坦白認錯，願受制裁，其犯後態度尚稱良好，其已離婚，家中尚有父母、小孩待照養。
㈣是以，被告甲○○之犯罪情狀顯有可資憫恕之處，倘科以減
刑後之法定最低刑度有期徒刑15年，猶嫌過重，容有情輕法重之憾，足以引起一般人同情，應依刑法第59條規定，就其所犯販賣第一級毒品罪各罪，酌減其刑，資以衡平重度之刑罰，並遞減之。
肆、上訴駁回之理由（有罪部分）
一、原審認被告甲○○上述犯罪事證明確，因予論罪科刑，就其所犯販賣第一級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第
1項、刑法第59條之規定，兩次減輕其刑，並遞減之，復審酌被告甲○○販賣第一、第二級毒品所生戕害他人健康之犯罪情節及所生危害，並其前有竊盜等多項前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行不佳，並其犯後於原審坦承販賣第一級毒品、否認販賣第二級毒品之犯後態度，及其國中肄業之教育程度，曾從事裝設安全鐵捲門工作，入監前租地務農，及上述家庭狀況，並目前由丙○○代為照顧未成年子女等一切情狀，各量處被告甲○○附表一編號1至5所示之刑，另就被告甲○○各次販賣毒品之犯罪所得（未扣案），依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收及追徵價額，另就扣案ASUS牌智慧型行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），乃被告甲○○販賣毒品聯繫交易所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收之，至其餘扣案物，認乃甲○○施用毒品之物，應於其施用毒品案件另行處理，故不於本案諭知沒收或沒收銷燬，原判決之認事用法及量刑，於法均無違誤。
二、檢察官上訴指被告甲○○犯罪情節並非輕微，且其素行不良，於假釋中再犯案，又其是否為毒梟，應於量刑中審酌，非可引之適用刑法第59條酌減之規定，因而認原審酌減不當云云，然依前述最高法院決議及刑法第59條規定酌減之修法理由可知，刑法第59條酌減規定之適用，本應就包含刑法第57條所指各款事由予以全盤考量，倘認被告犯罪有其特殊之原因及環境，科以法定最低刑度猶嫌過重時，顯具可資憫恕之處時，即應予適用酌減規定，減輕被告刑度。原審考量被告甲○○之犯罪情狀，顯與毒梟不同，因而酌減其刑度，並無適用法則錯誤之情事。至被告素行不良、於假釋中再犯案等事由，原審亦於量刑事由中予以斟酌，非謂素行不良，假釋中再犯罪，即不應予酌減其刑。檢察官上訴另指被告甲○○販賣第二級毒品罪部分，應係與丙○○共同為之，非與不詳姓名年籍之人為之，然此部分共同販賣之事實認定所憑的證據及理由，本院已敘明如前，丙○○非與甲○○共同販賣第二級毒品罪之共同正犯（其餘理由詳後述無罪部分），檢察官爭執係共同正犯，尚有誤會。是以，檢察官此部分上訴尚無理由，應予駁回。
乙、無罪部分（丙○○涉嫌販賣第二級毒品罪部分）
壹、公訴之犯罪事實及所犯法條被告丙○○與甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於106年7月1日上午10時26分後某時許，甲○○以上述手機門號與乙○○之上述手機門號通話（對話內容如附表二編號5所示），相約在雲林縣斗南鎮電信局前（按：
應係中華電信前）交易，甲○○將甲基安非他命1包交給被告丙○○，由被告丙○○至上址販賣1千元之第二級毒品甲基安非他命1包予乙○○，檢察官因而認被告丙○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
貳、法則犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例見解供參）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨供參）。再者，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院向來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，且不因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院93年度臺上字第6750號、90年度臺上字第3115號判決見解參照）。
參、爭點檢察官認被告丙○○涉犯上開犯行，係以乙○○之證述、附表二編號5所示之通訊監察錄音譯文為其論據。原審判決無罪後，檢察官上訴，指出：乙○○於警詢及偵訊中已證述出面交貨收款者為丙○○，乙○○與丙○○素無仇怨，無攀誣丙○○之理，乙○○於原審翻異前詞，乃受迫於甲○○、丙○○之壓力，無法為自由、完全之證述，故意描述出面交貨收款人之外觀特徵，與丙○○不符，乃虛偽之證言，況甲○○供稱其並不認識身高170公分、未戴眼鏡之女子，是乙○○於原審之證述不實，不能採信，應以乙○○於偵訊中之證述為實。被告丙○○否認有何犯行，其與選任辯護人辯稱甲○○並未取交甲基安非他命要丙○○去交貨取款，丙○○亦未到中華電信前與乙○○碰面，乙○○於警詢之陳述係被警方誘導，偵訊中之陳述乃延續警詢之陳述而來，其陳述丙○○出面販毒，顯有重大瑕疵，且甲○○既供稱其交代歐萬得前往交付毒品，甲○○又何須要丙○○前往交付，是乙○○於偵查中指認丙○○出面交貨取款，並不可採。是以，本案之爭點在於乙○○指證丙○○交付甲基安非他命並收取價款，是否有補強證據足資佐證其所述為真。
肆、本院之判斷
一、乙○○於警詢陳述丙○○出面交貨取款，本院大致相信乃警察不當誘導而來，故乙○○警詢筆錄不具證據能力，業如前述，又乙○○於偵訊中證稱前來交易之人「可能是甲○○的太太丙○○」，亦有不實之可疑，其於原審自承於偵訊中證述出面交易者係丙○○部分乃偽證，敘明如前。乙○○於原審及本院均翻異前詞，證稱前來交易者並非丙○○，而係不詳姓名年籍之成年女子，更可見乙○○證述丙○○前來交易之證詞本身，已前後矛盾，具有重大瑕疵。檢察官雖認乙○○於原審之證述，乃迫於甲○○、丙○○之壓力所致，然乙○○於原審及本院，就其電話購買毒品之對象，仍直指係甲○○無誤，又倘如檢察官所指，乙○○於原審就甲○○販賣甲基安非他命予乙○○之次數的證述，從4次壓縮為1、2次，係因甲○○在場壓力所致，乙○○何以不附和甲○○的說法，於原審及本院改變證詞，證稱係歐萬得到場交易，或根本沒人前來交易，前者不僅可使丙○○獲無罪判決，後者亦可使甲○○獲判販賣第二級毒品未遂之較輕罪刑。是檢察官指乙○○於原審之證述，乃受甲○○、丙○○之壓力，而為虛偽之證詞，本院認與經驗法則、論理法則尚有不符，難以採信。
二、另就乙○○證述丙○○前往交易之補強證據部分，就甲○○自始至終之供證，其並未要丙○○取貨前往交易，因其施用及販賣毒品之事，均隱匿為之，不敢讓丙○○知道，怕惹丙○○生氣，參諸附表二編號3之通訊監察錄音譯文，第1通為丙○○代甲○○接聽，然張立修顯未告知丙○○找甲○○何事，僅代為複誦張立修稱要過去找甲○○，之後丙○○要張立修自己跟甲○○講電話，不然她不知道怎麼轉述；第3通張立修又打給甲○○，也是丙○○接聽，張立修稱其在響叮噹這裡等，馬上電話換成甲○○接聽並回答，甲○○並要張立修在電話中不用講出碰面地點（按：即響叮噹）。可見甲○○供證其不願讓丙○○知悉販賣毒品，丙○○亦不知道打電話來的人係為了購毒等情為真。則甲○○既不願丙○○知悉販毒之情，其又怎會要丙○○前往中華電信交付毒品給乙○○，並收取款項。是甲○○供證其並未要求丙○○參與販毒，顯屬有據。乙○○證稱丙○○前往交易，尚無補強證據可佐為真。至甲○○供稱其要歐萬得前往交易毒品，其不認識身高170公分之女子，亦未要求該女子前往交易毒品云云，一方面與歐萬得之證述不符，另方面有可能係因甲○○不願丙○○知悉尚有該女子存在，因甲○○在監服刑，其未成年之子，正由丙○○照顧扶養之中，避免因此而使丙○○傷心，導致分手，小孩無人幫忙照養。是甲○○所供其不認識身高170公分女子，亦未要求該女子前往交易毒品一節，並無從推翻乙○○於原審及本院所證之真實性，也無從補強乙○○於偵訊中指證丙○○出面交易之事屬實。是以，乙○○於偵查中所證丙○○前往交易云云，並無補強證據可佐為真，自無從認其此部分證述可採。
三、此外，本案查無其他積極證據足認丙○○到場與乙○○交易毒品，再轉交毒品價金給甲○○，自不能單憑乙○○前後不一之證述，而為丙○○不利之認定，檢察官認丙○○為販賣第二級毒品之共同正犯，尚有合理懷疑，不能得丙○○有罪之確信，本應為丙○○無罪之諭知。
伍、上訴駁回之理由原審認被告丙○○是否與甲○○共犯販賣第二級毒品罪，尚難形成有罪之確信，雖其理由於本院不甚相同，然結論一致，難認有所違誤。檢察官上訴猶執前詞，認應為被告丙○○有罪之判決，為無理由，應予駁回。至檢察官以補充理由書聲請傳喚當日製作乙○○警詢筆錄之偵查佐 蕭智偉 到庭作證，查明當日乙○○警詢經過，本院認依勘驗乙○○警詢影音光碟，並參酌乙○○於原審及本院之證述，及卷內並無檢察官傳喚乙○○之傳票，認待證事實已臻明確，前已敘明，故無再行傳喚蕭智偉之必要，此部分應駁回檢察官之聲請，附此敘明。
陸、應適用之法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
柒、本案經檢察官李松諺提起公訴，檢察官林豐正於原審實行公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官鍾和憲、陳建弘於本院實行公訴。
中華民國108年1月17日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
甲○○部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
丙○○部分，被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（應符合刑事妥速審判法第9條之規定）
書記官蘭鈺婷中華民國108年1月17日附錄本案論罪科刑法條：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（原審判決宣告甲○○之罪名、主刑及沒收）┌──┬────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、主刑及沒收│├──┼────┼──────────────────┤│1│原判決事│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││實欄二㈡│拾月。扣案之ASUS牌智慧型行動電話壹支│││即本判決│（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之│││犯罪事實│。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹│││一㈠│仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────────────┤│2│原判決事│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││實欄二㈢│拾月。扣案之ASUS牌智慧型行動電話壹支│││即本判決│（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之│││犯罪事實│。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹│││一㈡│仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────────────┤│3│原判決事│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││實欄二㈣│拾月。扣案之ASUS牌智慧型行動電話壹支│││即本判決│（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之│││犯罪事實│。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹│││一㈢│仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────────────┤│4│原判決事│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││實欄二㈤│拾月。扣案之ASUS牌智慧型行動電話壹支│││即本判決│（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之│││犯罪事實│。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹│││一㈣│仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────────────┤│5│原判決事│甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│││實欄二㈥│柒年陸月。扣案之ASUS牌智慧型行動電話│││即本判決│壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒│││犯罪事實│收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺│││二│幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴────┴──────────────────┘附表二（通訊監察譯文）┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│通話時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│1│106年6月13日│Ａ：0000000000（甲○○）│①犯罪事實一㈡│││晚間8時2分2秒│Ｂ：0000000000（張立修）│。│││├─────────────────┤②通訊監察譯文││││Ａ：喂請問你哪一位？│出處：他卷第││││Ｂ：「石榴」。│131頁正反面││││Ａ：我在電信局這裡。│③原審法院106││││Ｂ：喔！直接進去就好找你，不要啦！│聲監續字第58││││我打電話你、你再出來就好。│8號通訊監察││││Ａ：好。│書（警卷第64││├───────┼─────────────────┤頁正反面）│││106年6月13日│Ａ：0000000000（甲○○）││││晚間8時25分15│Ｂ：0000000000（張立修）││││秒├─────────────────┤││││Ａ：喂。│││││Ｂ：到了，在你車這邊。│││││Ａ：喂。│││││Ｂ：在車這邊。│││││Ａ：在哪裡的車。│││││Ｂ：你的車。│││││Ａ：喔我的車。│││││Ｂ：你在外面我有看見了，過大路這邊│││││。│││││Ａ：聽不懂。│││││Ｂ：過來大路這邊，有沒有，有沒有。││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│通話時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│2│106年6月14日│Ａ：0000000000（甲○○）│①犯罪事實一㈡│││下午1時5分57│Ｂ：0000000000（張立修）│②通訊監察譯文│││秒├─────────────────┤出處：他卷第││││Ａ：喂。│131頁反面││││Ｂ：要在哪裡。│③原審法院106││││Ａ：你誰阿？│聲監續字第58││││Ｂ：「石榴」啦。│8號通訊監察││││Ａ：阿。│書（警卷第64││││Ｂ：「石榴」。│頁正反面）││││Ａ：一樣、一樣。│││││Ｂ：ㄟ。│││││Ａ：昨天那裡。│││││Ｂ：喔！好。│││││Ａ：好。││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│通話時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│3│106年6月15日│Ａ：0000000000（甲○○）│①犯罪事實一㈢│││中午12時31分27│Ｂ：0000000000（張立修）│②通訊監察譯文│││秒├─────────────────┤出處：他卷第││││Ａ：喂。（女友接聽）│132頁正反面││││Ｂ：我「石榴」。│③原審法院106││││Ａ：「石榴」。│聲監續字第58││││Ｂ：是的，你老公呢？│8號通訊監察││││Ａ：他下樓去買東西。│書（警卷第64││││Ｂ：妳跟他說我要過去。│頁正反面）││││Ａ：跟他說你要過來。│││││Ｂ：是的。│││││Ａ：你不要掛，他來了、來了你自己跟│││││他說，不然我不知道。│││││Ｂ：喂。│││││Ａ：喂。│││││Ｂ：你打給我我電話沒有錢了。│││││Ａ：我不知道你的電話。│││││Ｂ：好你打給我。│││││Ａ：我就不知道你的電話要怎麼打給你│││││。│││││Ｂ：好阿好阿，不然我到斗南再打給你│││││。│││││Ａ：嗯。│││││Ｂ：好了ㄇ？│││││Ａ：那一天你不是說要來找我，怎麼會│││││沒有來。│││││Ｂ：睡著了哭爸，安眠藥吃了睡著了。│││││Ａ：好啦好啦。│││││Ｂ：我等一下過去打給你。│││├───────┼─────────────────┤│││106年6月15日│Ａ：0000000000（甲○○）││││中午12時43分38│Ｂ：0000000000（張立修）││││秒├─────────────────┤││││Ａ：喂。│││││Ｂ：到了啦。│││││Ａ：你誰阿。│││││Ｂ：石榴ㄟ。│││││Ａ：你誰阿。│││││Ｂ：石榴ㄟ。│││││Ａ：喔你等一下，我快要到斗南了。│││││Ｂ：喂要在哪裡。│││││Ａ：什麼？│││││Ｂ：在哪裡？│││││Ａ：我說我快要到斗南了。│││││Ｂ：是啊！要約在哪裡見面。│││││Ａ：我在中華電信這裡。│││││Ｂ：中華電信那好的，之前我去載你那│││││裡，你先去那邊。│││││Ａ：好好好。│││││Ｂ：你先去那邊，你等一下喔。│││││Ａ：了解，好。│││├───────┼─────────────────┤│││106年6月15日│Ａ：0000000000（甲○○）││││中午12時58分54│Ｂ：0000000000（張立修）││││秒├─────────────────┤││││Ｂ：喂。│││││Ａ：喂（女友接聽）。│││││Ｂ：我在響叮噹這裡等你喔。│││││Ａ：喂（換本人）。│││││Ｂ：我在響叮噹這裡。│││││Ａ：吼不用講名字出來吧。│││││Ｂ：什？│││││Ａ：不用講名字出來吧，我知道到了。│││││Ｂ：好啦好啦。││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│通話時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│4│106年6月26日│Ａ：0000000000（甲○○）│①犯罪事實一㈣│││晚間10時45分12│Ｂ：0000000000（張立修）│②通訊監察譯文│││秒├─────────────────┤出處：他卷第││││Ａ：你是誰？│132頁反面至││││Ｂ：我是「石榴」阿，過去找你喔。│第133頁││││Ａ：我在斗南。│③原審法院106││││Ｂ：好。│聲監續字第70││├───────┼─────────────────┤5號通訊監察│││106年6月26日│Ａ：0000000000（甲○○）│書（警卷第65│││晚間10時59分13│Ｂ：0000000000（張立修）│頁正反面）│││秒├─────────────────┤││││Ａ：喂。│││││Ｂ：石榴ㄟ。│││││Ａ：是怎樣？│││││Ｂ：在哪裡了。│││││Ａ：你來電信局阿。│││││Ｂ：裡面是嗎？│││││Ａ：電信局啦。││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│通話時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│5│106年7月1日│Ａ：0000000000（甲○○）│①犯罪事實欄二│││上午9時42分18│Ｂ：0000000000（乙○○）│②通訊監察譯文│││秒├─────────────────┤出處：他卷第││││Ｂ：喂阿猴你在哪裡？│109頁正反面││││Ａ：你哪一位？│③原審法院106││││Ｂ：我黑狗啦。│聲監續字第70││││Ａ：我在外面怎樣？│5號通訊監察││││Ｂ：你在外面要很久才會回來嗎？│書（警卷第65││││Ａ：不會阿大約半個多小時怎樣？│頁正反面）││││Ｂ：喔要去找你一下。│││││Ａ：好阿！要等一下。│││││Ｂ：還要多久，半個小時嗎？│││││Ａ：是。│││││Ｂ：喔好，要去哪邊找你斗南嗎？│││││Ａ：是的。│││││Ｂ：喔好啦、好啦！我半個小時內再過│││││去斗南。│││├───────┼─────────────────┤│││106年7月1日│Ａ：0000000000（甲○○）││││上午10時15分2│Ｂ：0000000000（乙○○）││││秒├─────────────────┤││││Ｂ：你是否回來了？│││││Ａ：你是誰？│││││Ｂ：我黑狗啦。│││││Ａ：你是要那個嗎？與你老闆嗎？你是│││││要與你老闆那個是嗎？│││││Ｂ：什麼？│││││Ａ：你是要與你老闆那種是嗎？│││││Ｂ：我自己一個而已，是啦。│││││Ａ：哭么啦！我先叫人先拿過去給你。│││││Ｂ：沒有啦！我先跟你說。│││││Ａ：你說阿。│││││Ｂ：我現在就不方便，你先給我差（欠│││││）一下。│││││Ａ：這樣我沒有辦法。│││││Ｂ：大後天就給你。│││││Ａ：這樣沒辦法，因為我叫人過去的。│││││Ｂ：我就想說剛才電話裡面不好說。│││││Ａ：這樣沒辦法。│││││Ｂ：一張也沒辦法嗎？│││││Ａ：那是人家的、那是人家的。│││││Ｂ：喔好啦好啦。│││├───────┼─────────────────┤│││106年7月1日│Ａ：0000000000（甲○○）││││上午10時22分21│Ｂ：0000000000（乙○○）││││秒├─────────────────┤││││Ｂ：喂阿猴不然麻煩你叫人拿過來。│││││Ａ：嗯。│││││Ｂ：你叫人拿過來。│││││Ａ：在哪裡？│││││Ｂ：是啦！我在斗南，斗南東明國中後│││││面這邊的資源回收場這裡。│││││Ａ：資源回收場。│││││Ｂ：阿我要去哪裡找你，我過去找你。│││││Ａ：你去電信局。│││││Ｂ：好啦好啦，你跟他說我5分3分鐘│││││就到了。│││││Ａ：好啦。│││││Ｂ：他認識我嗎？│││││Ａ：他會知道的。│││││Ｂ：吼你跟他說我騎機車。│││││Ａ：好。│││├───────┼─────────────────┤│││106年7月1日│Ａ：0000000000（甲○○）││││上午10時26分7│Ｂ：0000000000（乙○○）││││秒├─────────────────┤││││Ａ：喂。│││││Ｂ：你跟他說我到了，我在電信局外面│││││。│││││Ａ：人馬上就到了。│││││Ｂ：吼。│││││Ａ：好啦。││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘