裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4038號刑事判決
裁判日期：民國97年10月21日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4038號上訴人即被告乙○○
（選任辯護人 吳秉祐 律師（法律扶助）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第686號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第2107號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○攜帶兇器加重準強盜未遂部份暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案手套壹副、扳手參支、鉗子貳支、螺絲起子肆支均沒收。
事實
一、乙○○前於民國92年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡上字第303號判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，並於93年7月5日縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○不知悔改，復意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器竊盜犯意，於97年1月2日下午1時許，騎乘改懸車號000-000號車牌之引擎號碼4DY-293610號白色山葉牌輕型機車（該車係丙○○所有，車號000-000號，於96年12月24日遭竊，乙○○收受贓物部分已判決確定），攜帶所有手套乙副及客觀上可供兇器使用之扳手3支、鉗子2支、螺絲起子4支等行竊工具，至臺北縣永和市○○街○○號對面之停車格停放，因見停於該停車格之甲○○所有車號0000-00號自用小客車之車門未上鎖，乙○○即打開車門侵入車內，正著手搜竊財物之際，適為甲○○發覺質問而未得逞。乙○○隨即騎車欲逃離現場，然遭甲○○阻擋，乙○○雖加油衝撞，然未到達甲○○難以抗拒之程度，甲○○抓住機車把手，即將機車扳倒，進而壓制乙○○，使之跪地求饒。在此過程中，甲○○因而受有左手指擦挫傷、右前臂挫傷併瘀傷之傷害（傷害部分未據告訴及起訴）。嗣於97年1月2日下午1時30分許，警方據報趕往現場處理，當場逮捕乙○○，並扣得乙○○所有供犯罪所用之扳手3支、鉗子2支、螺絲起子4支、手套1副，及來源不明之鑰匙5支、高速公路回數票20張。
三、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承於97年1月2日下午1時許，騎乘收受自真實姓名年籍不詳、綽號「阿盛」成年男子之引擎號碼4DY-293610號輕型機車（丙○○所有，車號000-000號，於96年12月24日在臺北縣新莊市○○路○○○號前遭竊，被告乙○○收受贓物部分，經原審判處有期徒刑5月，因被告撤回上訴而確定），並改懸車號000-000號車牌，基於竊盜犯意，攜帶所有手套乙副、紅色及藍色螺絲起子2支，至臺北縣永和市○○街○○號對面停車格，因見停放該處之5907-MN號自用小客車車門未鎖，遂打開車門侵入車內，著手搜竊財物，因遭車主甲○○發覺質問而未得逞等情，惟矢口否認攜帶兇器加重竊盜犯行，辯稱：伊是因為機車故障要修理，所以拿
2支螺絲起子放在機車前面的置物格，其餘扣案的扳手、鉗子及其他2支螺絲起子等物不是伊所有，且伊並未用機車衝撞被害人甲○○，是甲○○拿螺絲起子刺伊，後來機車就倒了，伊有說要賠被害人損失，但甲○○一直打伊云云。
二、經查，被告於上開時、地，打開被害人甲○○所有未上鎖之車號0000-00號之自用小客車車門侵入車內，著手搜竊財物之際，適為甲○○發覺而未得逞，經警獲報當場逮捕等情，已據被告自承在卷（偵卷第84至85頁、原審卷第82至83頁、本院卷第23頁背面），核與證人甲○○於偵查中及原審審判時結證情節相符（偵卷第92至94頁、原審卷第75至79頁），並有現場照片4張附卷可憑（偵卷第66至67頁），足認被告該部分自白與事實相符，堪信為真實。又本件係員警據報到達現場，經被告同意搜索後，員警當場搜出手套乙副、扳手3支、鉗子2支、螺絲起子4支等物，有台北縣政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（偵卷第10至13頁）。被告於警詢時已供明：本件扣案扳手3支、鉗子2支、螺絲起子4支、手套1副等工具為其本人所有，用來行竊車內財物之用等語（偵卷第23頁、85頁），於內勤檢察官訊問時，被告亦承認係其所有等語（偵卷第85頁），而證人即執行逮捕勤務之員警 陳柏蒼 於偵查時亦證稱：當時是在被告騎乘之機車置物箱內查到老虎鉗、機車的地上查到螺絲起子2支等語（偵卷第106頁），另參諸證人即被害人甲○○於原審證稱：印象中其在車頭下方置物箱摸到3支以上起子等語（原審卷第77頁），足認扣案之手套乙副、扳手3支、鉗子2支、螺絲起子4支均為被告所有，其並因行竊之目的而攜至現場。又扣案扳手3支、鉗子2支、螺絲起子4支，主要均為金屬材質製成，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，應認均屬具有危險性之兇器。是以，被告辯稱其拿螺絲起子2支，係為修理機車，其餘扳手等物非其所有云云，顯係飾卸之詞，不足採信。
三、至公訴人認被告攜帶兇器行竊未得逞後，為脫免逮捕，即騎機車催油衝撞甲○○，當場對甲○○施強暴行為，已構成刑法第329條、第330條第2項之加重準強盜未遂犯行云云。然為被告堅詞否認，辯稱：伊並未以機車加速衝撞甲○○，嗣且遭甲○○壓制在地，實未以強暴手段致甲○○難以抗拒，應不構成準強盜罪等語。經查：
㈠按刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體
自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符，司法院大法官釋字第630號解釋足供參酌。又刑法第329條所謂「強暴」，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態而言。故施以強暴、脅迫，應指行竊或行搶者因防護贓物等原因，而對被害人或逮捕者施以積極之強暴、脅迫等攻擊行為，以阻止被害人、逮捕者之取贓、逮捕或蒐證等行動；如僅係消極的扭動、掙脫、拉扯等舉止，雖亦可能影響前述取贓、逮捕或蒐證等之舉動，惟其不法之內涵顯不足與強盜罪等量齊觀，應認並不構成準強盜罪。
㈡查被告著手行竊時為被害人甲○○發現而未得逞，為脫免逮
捕而騎車衝撞甲○○，遭甲○○抓住機車把手，並自被告所騎機車把手下方置物格取出螺絲起子戳被告身體，隨後並將被告所騎機車扳倒，兩人因而失去平衡跌倒在地，並相互扭打等情，業據證人甲○○於原審審理時結證：其從台大醫院回來，把機車停在所有車號0000-00號自小客車前面，看到車門被打開，被告站在打開的車門和車之間，伊把機車停好，就問被告為何將車門打開，被告說他的伯父叫他來拿東西，伊就說車子是其所有，被告隨將車門關上，騎上停在旁邊的機車要走，伊不讓被告走，就站在被告機車前面抓著機車把手，順手要拔被告機車鑰匙，卻發現沒有鑰匙，但在機車把手下方的置物格裡面摸到螺絲起子，遂拿起1把起子，印象中有戳了被告1下，但被告還是要走，後來就和被告扭打，因而把被告機車扳倒，被告跪在地上拜託放他走，伊就抓著被告眼鏡，後來警察就來了等語（原審卷第75、76頁）。
對於遭被告騎機車衝撞之情形，證人甲○○並證稱：被告欲騎機車離開，伊擋在機車前，抓著被告不讓他走，被告有加油門，機車有後退再加油，加油門2到3次，在加油門過程中，伊就將被告機車扳倒，伊也失去平衡倒在地上，伊那麼壯，被告只是一台小五十CC之機車等語（原審卷第76、77頁），堪認被告為脫免逮捕，固有騎車多次倒退並催油門衝撞甲○○之強暴行為，然因甲○○身材壯碩，立於車前阻擋，非惟被告無法騎車逃逸，反遭其將機車扳倒，被告嗣甚跪地請求甲○○讓其離去，顯見被告所為尚未到達使被害人不能抗拒之程度，揆諸前揭解釋及說明，公訴人認被告涉嫌加重準強盜未遂犯行乙節，即非有據。至於甲○○因而受傷部分，則未據其提出告訴，檢察官亦未起訴，尚非法院所得審理，附此敘明。
四、綜上，本件被告加重竊盜未遂犯行，事證明確，應予依法論科。
五、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不論行為人是否於攜帶之初即有行兇之意圖，是否攜帶之目的在於便利犯案，是否於犯案之過程中已經使用該兇器，均應成立刑法第321條第1項第3款規定所謂之攜帶兇器竊盜罪（最高法院70年台上字第1613號、79年台上字第5253號判例、94年台上字第3149號判決亦同此意旨）。是被告行竊時攜帶得作為兇器之扳手3支、鉗子2支、螺絲起子4支，依被告所供，其中螺絲起子2支係放在機車把手下方置物格，其餘則置於機車坐墊下之置物箱內，均置於得隨時取出之狀態，揆諸前揭說明，不論被告是否於攜帶之初即有行兇之意圖或基於便於犯案之目的，均不影響該攜帶兇器加重條件之成立。是被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。公訴意旨雖認被告著手加重竊盜未得逞後，為脫免逮捕而當場對被害人甲○○施以強暴，另涉犯刑法第329條、第330條第2項之加重準強盜未遂罪（該起訴法條經檢察官於原審更正），然因被告所施強暴手段，並無證據足認業已達到難以抗拒之程度，已如前述，惟檢察官認此部分與加重竊盜未遂部分，有結合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（最高法院95年度台上字第3229號判決意旨參照）。被告著手加重竊盜罪之犯行，並未得逞，爰依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑。又被告前有事實欄所示之科刑及執行紀錄，有卷附本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並先加後減之。
六、原審據以論處被告加重準強盜未遂罪，固非無見。惟被告行竊後所施之強暴行為，未達使被害人甲○○不能抗拒之程度，其行為即與刑法加重準強盜之犯罪構成要件有間，原審遽論以加重準強盜未遂罪，自有未合。被告上訴意旨指摘及此，非無理由，自應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。至原判決所定應執行之刑，亦因加重準強盜未遂部分撤銷改判之故，而失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告乙○○加重竊盜犯行之情節、被告之智識程度、品行、犯罪動機、目的、手段、為脫免逮捕而以機車加速向前衝撞並致危害被害人甲○○身體安全之過程及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，以資懲儆。扣案手套乙副、扳手3支、鉗子2支、螺絲起子4支，為被告所有供犯罪所用之物，已為其於警詢及內勤檢察官偵訊時陳明在卷，被告嗣改稱其中僅手套乙副及螺絲起子2支係其所有，應非可信，爰依刑法第38條第1項第2款規定均宣告沒收。至於扣案鑰匙5支，被告於本院審理時供稱非其所有，查亦非屬供本件犯罪所用之物，又扣案高速公路回數票20張，並非本件犯罪所得之物，均不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第3款、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國97年10月21日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官鄧振球法官高愈杰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官廖月女中華民國97年10月22日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。