裁判字號：臺北高等行政法院108年訴更一字第55號判決
裁判日期：民國109年08月27日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決
108年度訴更一字第55號
109年7月30日辯論終結原告 盧郭細 送達代收人 盧紀鐃 被告新北市政府工務局代表人 詹榮鋒 （局長）訴訟代理人 陳啟聰
林正揚 上列當事人間建築法事件，原告不服新北市政府中華民國106年8月22日新北府訴決字第1061262114號訴願決定（案號：00000000
00號），提起行政訴訟，本院106年度訴字第1176號裁定後，原告提起抗告，經最高行政法院108年度裁字第724號裁定部分廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前抗告審訴訟費用，除確定部分外，由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為 朱惕之 ，後來變更為詹榮鋒，有新北市政府民國108年12月23日新北府人力字第10824168831號令（本院卷第221頁）可以證明，現新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、事實概要：新北市○○區○○段000建號房屋（下稱系爭房屋）及系爭房屋坐落○○○區○○段A地號土地（下稱A地號土地）均為原告所有。原告於106年5月23日出具「法定空地證明申請書」向被告查詢系爭房屋的法定空地範圍（申請地點：A
地號土地），並附具106年5月21日函，申請重新查核系爭房屋依建築法第11條應有的法定空地。被告以106年5月24日新北工建字第1060993040號函（下稱系爭函）回復：「……
二、○○段A地號土地，經調閱本局所核發62板使字第286號使用執照（61板建字第766號建造執照，下稱系爭建照），與卷內原核准配置圖核對結果，屬該照申請範圍內之建築基地（建築面積、法定空地）。」原告認為系爭函未將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭5筆土地）列作系爭建照的法定空地，對系爭函不服並提起訴願，經訴願決定不受理後，向本院提起行政訴訟，並聲明：⒈先位聲明：撤銷原處分（指系爭函）及訴願決定。被告應於系爭建照的新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書，作成更正系爭5筆土地為建築基地之法定空地的處分。⒉備位聲明：撤銷原處分（指系爭函）及訴願決定。被告應於系爭建照的新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書，作成更正系爭5筆土地為建築基地之法定空地的法律事實登載。經本院106年度訴字第1176號裁定駁回原告的起訴（下稱原裁定）。原告不服，提起抗告，最高行政法院以108年度裁字第724號裁定：原裁定關於備位聲明第2項請求相對人應於系爭建照的新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書，作成更正系爭5筆土地為建築基地之法定空地的法律事實登載暨該訴訟費用部分均廢棄，由本院更為裁判；其餘抗告駁回；駁回部分抗告訴訟費用由原告負擔（下稱發回裁定）。
三、原告起訴主張及聲明：㈠實施建築管理前，建築基地法定空地的認定，應依據事件發
生時的法律即60年12月公布的建築法第11條及內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函為認定。本件系爭建照的建築基地與系爭5筆土地有「一宗土地」的法律上不可分關係，如除去系爭5筆土地，系爭建照的建築基地即無法成為一宗土地，而違反建築法第11條規定，故原告請求應在系爭建照的新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書，登載系爭5筆土地為建築基地的法定空地，於法有據。
㈡新北市板橋區於62年12月24日開始實施建築管理，在此之前
新北市政府並無法律依據實施建築管理行為。系爭建照及核准配置圖所記載的法定空地，並非建築法第11條規定的法定空地。系爭函及被告105年2月25日新北工建字第1050314827號函故意將尚未開始實施建築管理的系爭建照偽稱為已實施建築管理的核准結果，認定系爭5筆土地不屬於系爭建照建築基地的法定空地，侵害原告權益，已違反行政程序法第4條、第10條規定，亦涉犯公務員登載不實罪嫌。
㈢被告以沒有記載日期的土地使用權利書為證據，偽稱是系爭
建照的存檔申請書類，已違反行政程序法第36條規定。故原告請求被告應自系爭建照的存檔申請書類中移除該土地使用權利書。又系爭房屋是於開始實施建築管理前興建，被告自不得將系爭建照所載法定空地登錄於新北市政府法定空地查詢系統網站，更應在系爭建照上註明未經建築法實施建築管理的事實。
㈣聲明：⒈被告應於系爭建照的新建公寓住宅工程圖及其他所
有應登載法定空地文書，補登載系爭5筆土地為建築基地的法定空地。⒉被告應自系爭建照的存檔申請書類中移除未載日期的土地使用權利證明書，並不得將系爭建照所載法定空地登錄在新北市政府法定空地查詢系統網站，且應於系爭建照註明未經建築法實施建築管理的事實紀錄，及作成系爭建照所載法定空地未經建築法實施建築管理的事實登錄。
四、被告答辯及聲明：㈠系爭建照的基地為板橋都市計畫地區，該都市計畫已於44年
4月26日發布，只是尚未分區，於62年12月30日始發布為住宅區。又系爭建照的審查簽呈中「建築物位置圖是否符合都市計畫（含分區使用）」項目，審查結果符合規定，且註記「未分區（草案住宅區）」，既已納入都市計畫範圍，被告依當時適用的建築法令審查許可並發給執照，並無不法。縱使系爭建照非適用建築法相關規定，系爭5筆土地更無因建築法規而形成法定空地，益顯原告訴請將系爭5筆土地更正為法定空地為無理由。
㈡依62板使字第286號使用執照原核准配置圖所示，○○段OOO
、OOO、OOO、OOO地號土地於分割前已標示屬公眾通行的現有路，並非標示為私設通路，沒有內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函的適用，遑論認定為法定空地。
㈢關於系爭建照所附土地使用權利證明書未載日期部分，依內
政部65年9月6日台內營字第699377號函釋，土地使用權同意書屬契約，經當事人互相意思表示一致即為成立，縱形式不完全，亦無礙契約成立，如有爭執應依民事訴訟程序主張。如原告爭執土地權利證明書的效力，應依循民事訴訟程序解決。
㈣聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有A地號土地登記第一類謄本（原裁定卷1第82頁）、系爭房屋使用執照存根（原裁定卷1第79頁）、新北市板橋區地籍圖查詢資料（原裁定卷1第125頁）、原告106年5月23日法定空地證明申請書（原裁定卷1第80頁）、原告106年5月21日函（原裁定卷1第87頁）、系爭函（原裁定卷1第69頁）、訴願決定（原裁定卷1第18頁）、原裁定（原裁定卷2第95頁）及發回裁定（本院卷第11頁）在卷可證，應認屬實。
六、本件爭點：㈠原告依建築法第3條、第11條規定，請求將系爭5筆土地列入
系爭建照所示建築基地的法定空地，是否有據？㈡原告追加訴之聲明第2項部分，是否合法？㈢如上一爭點為肯定，原告依建築法第3條、第11條規定，請
求被告為聲明第2項的給付，是否有據？
七、本院的判斷：㈠原告沒有請求將系爭5筆土地列為系爭建照之法定空地的依據：
⒈行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政
法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本件發回裁定將原裁定廢棄發回更審，其法律判斷的理由如下：
⑴建築法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供
建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」以上建築基地應留設法定空地的規範，是基於建築管理的考量，為落實維護安全及景觀等公共利益之目的所定。法定空地的留設，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，對於土地所有人行使對土地的使用權能，產生一定的限制，故建造執照中包括法定空地如何留設，是行政機關對於公法上具體事件，所為直接對外發生效力的決定，屬行政處分。是以，法定空地留設後，如欲申請變更法定空地的留設，姑不論有無申請變更的請求權，該變更與否的決定應為行政處分。
⑵給付訴訟的提起，法律並未規定應經訴願的前置程序，亦無
提起訴訟的期間限制，僅須其請求是公法上給付，且因行政機關不為給付致其權利受損害，即符合提起給付訴訟的要件。但人民對行政機關為公法上給付請求，如涉及行政處分的作成，即應於課予義務訴訟中併為請求，如當事人提起一般給付訴訟，經法院行使闡明權後，仍堅提一般給付訴訟，因其未先獲授益處分的作成，無處分內容的給付請求權，屬其訴有無理由的問題，要非起訴不備要件。
⒉依上述法律見解，關於法定空地的留設屬於行政處分，原告
主張系爭建照應將系爭5筆土地列為建築基地的法定空地，，須先經被告核定或確定其給付請求權，則於原告提起一般給付訴訟前，應先提起課予義務訴訟，經被告作成行政處分後，始有直接請求被告為事實上給付的依據。然而，原告沒有依法申請被告作成將系爭5筆土地列為系爭建照之法定空地的處分，所提課予義務訴訟已經原裁定駁回確定。原告仍提起本件一般給付訴訟，即無依據，為無理由，應予駁回。
㈡原告追加訴之聲明第2項部分，經本院裁量後，認屬適法：
⒈行政訴訟法第111條第1項及第3項規定：「（第1項）訴狀送
達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但……行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」依此，有第3項所定事由之一者，行政法院應准許原告為訴之變更或追加，沒有裁量空間；至第3項所定事由以外的其他情形，則由行政法院審酌是否有助於終局解決當事人間的紛爭、變更或追加的訴訟是否符合法定起訴要件及是否會延滯訴訟或妨礙他造的攻擊防禦等因素後，認為適當者，得允許原告為訴之變更或追加。
⒉就本件而言，原告原僅起訴請求在系爭建照所示相關文書登
載系爭5筆土地為法定空地，後來於訴訟進行中，原告為訴之追加，請求被告移除系爭建照存檔申請書類中未載日期的土地使用權利證明書；更新新北市政府法定空地查詢系統網站內容；在系爭建照（含法定空地部分）註記未經建築法實施建築管理的事實等等，請求一併審理、裁判。本院審酌原告追加起訴的內容，均是延續其主張系爭建照應補登系爭5筆土地為法定空地的請求而來，基礎事實具有關聯性，卷證得一併使用，無須另行調查證據，不至於延滯訴訟或增加被告防禦的困難，且為一次性地終局解決當事人間的紛爭，避免日後起訴、應訴之煩，故認為原告為訴之追加，尚屬適當，應予准允。
㈢原告依建築法第3條、第11條規定，請求被告為聲明第2項的給付，應屬無據：
建築法第3條：「（第1項）本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。（第2項）前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。（第3項）第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」及上述第11條規定，是就建築法的施行地區、範圍、建築基地的定義、留設法定空地的要件及授權訂定辦法等為規範，並未賦予人民得請求主管機關得將建築執照所列法定空地外的其他土地，亦列入建築執照之建築基地範圍的請求權，也沒有賦予人民得請求主管機關移除建築執照所附相關文書或增加註記的權利，無法作為原告據以請求如其聲明第1、2項所示的給付。原告據此主張，應無理由。
㈣本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
八、結論：原告提起一般給付訴訟，訴請被告為如聲明所示的給付，均無理由，應予駁回。
中華民國109年8月27日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官梁哲瑋
法官孫萍萍法官楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年8月27日
書記官何閣梅