裁判字號：最高法院95年台上字第2550號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二五五○號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○男民國
身分證住台灣選任辯護人 藍庭光 律師
劉志卿 律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月二十六日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第四七六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第八二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係雲林縣政府建設局土木課技士，負責承辦道路工程發包興建等業務，係依據法令從事公務之人員。緣雲林縣前縣長 廖泉裕 （所犯竊佔罪業經判刑確定）所投資之「優加綠環境保護工程事業股份有限公司」（下稱優加綠公司）於民國八十七年五月二十七日，經申請許可在雲林縣○○鄉○○段二六一之三地號等五筆土地內設置「第一類廢棄物乙級處理場」。但該廢棄物處理場北側通往雲一九四號縣道所必經之「紅仁土溝」旁之土石便道，因路面狹窄崎嶇，並遭豪雨沖蝕破壞，不利於載運廢棄物之大型貨車出入，影響該公司營運。且該便道係位於台灣糖業股份有限公司虎尾總廠（下稱台糖公司）所○○○鄉○○段○○○○號崁腳農場之土地上，不便逕予施工改善。廖泉裕為解決上述困境，竟意圖利用雲林縣政府以行政措施在上址拓寬鋪設道路，使優加綠公司獲取通行上開台糖公司土地之不法利益，乃於八十七年九月間某日以電話向雲林縣政府建設局土木課長 李清農 （業經檢察官處分不起訴確定）稱○○○鄉○○村○○○道路因雨破壞嚴重，希望縣政府加以改善等語。惟李清農表示改善道路工程應由上級指示交辦，或民眾陳情請求辦理始可進行。廖泉裕乃安排由 劉見堂 （業經檢察官處分不起訴確定）邀集附近居民向雲林縣政府連署陳情，經該府以民眾陳情為由，指示李清農指派被告辦理○○○鄉○○村道路改善工程」道路工程（下稱系爭道路工程）。嗣被告於接獲廖泉裕以電話表示：該工程已委由上盈工程顧問有限公司負責人 黃喬歆 設計，請速依黃喬歆之設計辦理發包興建等語後，即於八十七年九月十五日與黃喬歆至現場查看；黃喬歆並將其所製作之系爭道路工程預算書及設計圖等資料交予被告辦理。被告明知黃喬歆所設計之道路用地係台糖公司所有，且該道路並非通往中洲仔地方，而係直通優加綠公司所使用之廢棄物處理場，竟未依規定赴該道路用地實際辦理勘測及徵收等作業，即逕依上述工程預算書簽請辦理興建系爭道路工程之比價發包相關作業。嗣經 谷銘 營造有限公司標得系爭道路工程，並依約完成該工程後，實際領取工程款新台幣（下同）三百二十六萬六千二百七十一元，使優加綠公司獲得節省系爭道路整建工程費用之不法利益。因認被告牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，及刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌。惟經審理結果，認為尚不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按證據雖已調查，但仍有必要部分未予調查者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以被告係依據上級長官之指示辦理系爭道路工程，且其辦理合於雲林縣政府有關工程作業程序之規定，因認其並無不法圖利他人之情事，而為其有利之認定。惟卷查被告於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）調查時供稱：「我在承辦該工程時，由於承受上級長官的指示及壓力，無法基於自由意志『依法』辦理該工程，該工程作業過程確有疏失及『不法』……黃喬歆到縣府來找我，向我表示前述『下崁腳道路工程』前縣長廖泉裕已委由該公司規劃設計」、「廖泉裕於我與黃喬歆前往該道路工程現場勘察後不久，曾打電話到縣府建設課（局）土木課關心該道路工程的進度」等語（見八十八年度偵字第六一二一號偵查卷㈡第一四二頁至第一四六頁）。顯見被告已自白其因受上級長官之壓力，以致於辦理系爭道路工程時有疏失及不法之情形；且被告未依規定由雲林縣政府委託相關專業人員規劃設計，而逕採廖泉裕私下委託黃喬歆所製作之工程預算書及設計圖作為發包施工之依據，而 黃某 所設計之道路用地擅自占用台糖公司之土地，經台糖公司人員抗議，被告不立即停工調查，猶執意繼續施工完成系爭道路工程，以致引發台糖公司與雲林縣政府之間對於系爭道路用地之糾紛，亦與情理有悖。究竟被告當時承受何位上級長官之何種壓力，以致其不能基於自由意志「依法」辦理系爭道路工程？且系爭道路工程既係供公眾通行之公用工程，何以被告不依規定由該府委託相關專業人員規劃設計，而逕行採用廖泉裕私下委託黃喬歆之設計作為發包施工之依據？該府辦理公用工程時有無此項行政慣例？有無法令依據？若否，其為何如此配合廖泉裕？其中有無隱情？又被告若因上級長官之施壓，即違背其職責不循正常程序辦理系爭道路工程，致使廖泉裕所投資之優加綠公司獲得通行台糖公司土地之不法利益，則其能否僅因遵循長官之指示辦理而據以免責？凡此疑點，均與被告有無本件圖利刑責攸關，自有深入根究調查明白之必要。本院前次發回意旨對此已詳加指明。乃原審對於本院發回指示之事項，仍未詳加根究釐清研求明白，僅以被告上揭自白並無其他補強證據，且被告依據上命下從之行政倫理，無決定執行與否之自主能力，不論廖泉裕有無關說情弊，被告對於上級長官何以交辦系爭道路工程，無從置啄，僅得遵從指示照辦云云（見原判決第十六頁第十四列至第十七頁），遽謂不能證明被告有配合廖泉裕而圖利之犯意，依上說明，其調查證據之職責猶嫌未盡，自屬可議。㈡、卷查優加綠公司已於八十七年九月二十四日獲得雲林縣政府函准操作許可，可見在此之前，該公司之硬體設備包括廢棄物處理場應已建築完成。且依卷附照片顯示，該公司廢棄物處理場四週圍牆約有三、四公尺高，占地面積不小，圍牆上設有網架，目標甚為明顯（見八十九年度偵字第八三三號卷第八十一頁、第八十二頁及廖泉裕等貪污案卷㈡內八十八年八月十九日拍攝之照片）。被告於發包前既與黃喬歆同赴現場勘察，且黃喬歆亦供陳該公司廠房係由其承攬並於八十七年九月間完工（見八十八年度偵字第六一二一號偵查卷㈠第三頁反面），則被告當時何以未能發現黃喬歆所設計之系爭道路係直接通往優加綠公司之廢棄物處理場？本院前次發回意旨亦指明應加以查明。原判決雖以被告並未參與優加綠公司廢棄物處理場之審核事宜，且上開圍牆並無優加綠公司之指示牌或其他標示，乍看似一般道路旁所設置之擋土牆，在外觀上不易識別其所屬及功能，難以想像為某公司之廠區云云，因認被告所辯不知系爭道路係通往優加綠公司廢棄物處理場一節為可信（見原判決第十六頁第一列至十三列）。然查上述圍牆甚高，目標明顯，占地面積亦大，顯與一般道路之擋土牆有別，縱無特定標示，似非絕對不能窺探其究竟，況被告係雲林縣政府建設局土木課技士，應具有工程方面之專業知識，何以猶未能識別其用途為何？且縱其一時未能辨識其所屬及用途，惟其既與黃喬歆同赴現場實地勘察，何以竟不稍事探查或向黃喬歆加以詢問？究係單純疏忽，抑或有意包庇？猶有深入研求之餘地。原審未析心探究其原委，僅以被告未參與優加綠公司設置廢棄物處理場審查事宜，暨上開圍牆在外觀上不易識別其所屬及功能等情，遽認被告前揭所辯為可信，亦嫌調查未盡。㈢、卷查證人即台糖公司虎尾總廠崁腳農場主任 林平隆 於偵查中證稱：伊於八十七年十月三十一日發現有包商施作道路及排水溝工程，經向現場監工查詢後，曾以土地界址有爭議為由要求暫停施工，經監工人員與縣政府土木課人員聯繫後，因獲告知按圖施工即可，即不聽制止繼續施工……其間包商 胡原嘉 曾至崁腳農場拜訪，但礙於約定之完工期限，仍堅持繼續施工等語（見八十八年度偵字第六一二一號偵查卷㈠第九十九頁）。證人胡原嘉於偵查中亦作相同之證述（同上偵查卷㈡第二十六頁、第二十七頁）。而被告於偵查中亦坦陳：谷銘營造公司現場負責人 吳永倉 曾於八十七年十月三十一日，以電話告知伊謂系爭道路工程用地因占用台糖公司之土地，遭該公司人員出面制止施工，伊當時要求谷銘營造公司暫停施工，俟用地爭議解決後再行施工，至於其有無停止施工，伊不清楚。翌日胡原嘉告訴伊謂 許春鍊 、廖泉裕等人已與台糖公司就用地爭議達成協議，伊誤信用地爭議已獲解決，故未向上級報告，亦未辦理停工等語（見同上偵查卷㈡第一四四頁）。可見被告於系爭道路施工中已知悉該工程占用台糖公司之土地而引發爭議，而其係該道路工程之主辦人員，對於系爭道路用地占用他人土地之爭議，應有積極查明並立即向上級呈報或請示之職責，何以竟未主動查明其占用台糖公司土地之面積若干？並進一步向該公司函詢是否同意使用並簽報上級裁示？卻僅憑包商胡原嘉片面之詞，即相信道路用地爭議已獲解決，而任由包商繼續施工？顯與其職責有違。究竟原因何在？有無隱情？此與被告是否一昧包庇系爭道路工程，以圖利優加綠公司攸關，應有深入調查根究明白之必要。本院前次發回意旨亦對此詳加指明。乃原審對上開疑點仍未詳加審究釐清明白，僅以被告所為於程序上固有未當，然其係於施工後始知悉系爭道路占用台糖公司土地之事實，且是否占用他人土地，係民事爭議問題，即認不能證明被告有竊佔土地及圖利優加綠公司之犯意，但對於被告為何違背其職責暨其所為程序不當之真正原因何在，均未加以剖析說明，遽為有利於被告之認定，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈣、卷查證人即案發當時任雲林縣政府建設局長 廖錦城 於雲林縣調查站調查時證稱：道路工程分為兩種，其一為現有道路改善工程，另一為新闢道路工程。現有道路改善工程又分為「改善工程」及「拓寬工程」，若現有道路及新闢道路須使用國有或私人土地時，必須辦理國有土地撥用手續或協商取得土地所有人同意使用土地，若土地所有人不同意，則基於公益需要辦理土地徵收手續，辦理現有道路（改善）及新闢道路工程時，承辦人均須至現場勘察辦理測量及規劃設計，製作預算書後再辦理發包作業等語（見八十八年度偵字第六一二一號偵查卷㈢第三十頁）。另據證人劉見堂於雲林縣調查站調查及於原審勘驗時分別證稱「本件系爭道路於施工前僅係寬約二至三米之小農路」、「伊陳情當時系爭道路為普通紅土路，兩邊均有水溝，寬度約三至四米（公尺）」等語。且依劉見堂等人連署之陳情書亦記載，該古坑鄉下崁腳至中洲沿紅仁土溝溝側之土石道路長約一．六公里，現有寬度僅三至四公尺云云（見同上偵查卷㈡第五十六頁反面、第六十一頁、原審卷第九十二頁）。但依據雲林縣政府函覆原審關於系爭道路完工後之寬度暨原審勘驗系爭道路現場時所拍攝之照片顯示，系爭道路施工後寬度約六公尺許，有雲林縣政府覆函一份及系爭道路照片三張附卷可稽（見原審卷第七十一頁、第九十八頁正面及反面）。可見本件系爭道路工程似非單純就原有道路加以改善，而有拓寬原路面而占用他人土地之情形，何以被告竟未依規定赴該道路用地辦理勘測並辦理土地徵收等作業，即逕依黃喬歆所製作之工程預算書及設計圖辦理系爭道路工程之比價發包作業？此顯於其職責有悖，究竟原因何在？係單純疏忽？抑因故意配合優加綠公司之大貨車進出而擅自拓寬路面所致？此與被告有無竊佔及圖利之犯意攸關，自有詳加調查釐清明白之必要。原判決雖以雲林縣政府函覆原審稱：本件道路係因「原有道路改善」，故未先行清查土地所有權人等情，而據以認定被告未事先辦理土地測量及徵收作業，並無違常之處云云（見原判決第十頁第一列至第八列）。然查系爭道路工程既有拓寬原有路面而占用他人土地之情形，何以猶能謂僅係「原有道路之改善」而已？且雲林縣政府辦理系爭道路工程，除與台糖公司發生占用土地之爭議外，並引發承辦人員之行政與刑事責任問題，其與本案非無利害關係，是其函覆原審之意見是否可採，猶非全無調查釐清之必要。乃原審對以上疑點俱未深入審究釐清明白，僅依憑雲林縣政府函覆之意見，遽為有利於被告之認定，亦嫌調查未盡。㈤、卷查證人即優加綠公司廠長 張一柱 證稱：系爭道路拓寬舖設完成後，該公司車輛即改行該路，該路使用者均為本公司及垃圾車車輛，當地居民很少使用等語；證人即雲林縣政府土木課長李清農於調查及偵查中亦陳稱：該道路通往優加綠公司垃圾場後，即無路通往其他地方，故該道路主要供垃圾車進入優加綠公司垃圾場，一般民眾並無使用該路之必要等語。而證人即雲林縣政府縣長機要秘書許春鍊亦作相同之證述（見八十八年度偵字第六一二一號偵查卷㈡第一三八頁、第一五二頁，八十九年度偵字第八二三號卷第三十七頁至第四十頁）。果爾，則系爭道路似專為優加綠公司載運廢棄物之大貨車進出使用而闢建。原判決雖以原審勘驗現場結果：系爭道路由東邊紅仁土溝橋起四百公尺，北邊係國有地紅仁土溝，南邊為台糖公司出租地，供民眾農作，往西終點則係優加綠公司垃圾處理場，因認系道路旁之農作亦均利用該道路運載，核與證人劉見堂所稱：附近居民有利用系爭道路載運農作物等語相符，並據此推論系爭道路工程並非獨惠優加綠公司，而為有利於被告之認定（見原判決第十八頁第八列至第十七列）。然並未進一步說明其憑以認定「南邊為台糖公司出租地，供民眾農作」之依據何在，則其遽認系爭道路旁之農作亦均利用該道路運載，自嫌理由不備。且據證人劉見堂於雲林縣調查站陳稱：伊係因優加綠公司之場長 姚宗銘 及監工張一柱等人之請託，而應允代為幫忙向雲林縣政府陳情拓寬系爭道路等語；並稱伊與家人平日聯外通行毋須利用下崁腳至中洲沿紅仁土溝側之產業道路，該路原為二至三米寬之小農路，據伊所知，除台糖公司崁腳農場工作人員或鄰近地主 林隆裕 有利用該路出入外，崁腳村民少有從該小農路出入通行等語（見八十八年度偵字第六一二一號偵查卷㈡第五十五頁反面至第五十六頁反面）。可見劉見堂係受優加綠公司之請託而為陳情，並非真正有通行系爭道路之需要，且其所證「附近居民有利用系爭道路載運農作物」云云，亦與其先前在雲林縣調查站所陳不合，其事後改為上揭陳詞，究屬實情？抑或迴護被告而為？亦非全無疑竇。原審對此疑點並未詳加調查釐清，遽採其上揭陳述作為有利於被告之認定，亦嫌速斷。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀法官邵燕玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十五日
Ｋ