裁判字號： 臺灣 高等法院110年上訴字第2189號刑事判決
裁判日期：民國110年09月08日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2189號上訴人即被告陳○○上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第712號，中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第87號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳○○部分撤銷。
陳○○犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳○○與陳○○為陳○○之子，二人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定家庭成員關係，因金錢問題，素有不睦。陳○○於民國108年11月13日晚間6時許，偕配偶林○○前往○○市○○區○○街00巷0弄0號0樓陳○○、陳○○住處（下稱系爭建物），邀同陳○○外出用餐，陳○○見陳○○來訪，不滿其家屬因陳○○受有訟累，即徒手毆打陳○○臉部、掐勒其頸部，將陳○○壓制在地，致陳○○受有顏面及頸部挫傷合併瘀青之傷害（陳○○傷害部分，業經原審判決確定）。嗣經林○○將陳○○拉倒在地，陳○○起身後，因遭陳○○毆打心生不滿，亦基於傷害之故意，坐壓在已倒地之陳○○腹部壓制陳○○，並咬住陳○○左手大拇指，致陳○○受有左手大拇指開放傷口並遠端指骨骨折、左頸抓傷及胸、背、雙上臂、腰部挫傷等傷害。
二、案經陳○○訴由臺北巿政府警察局文山第二分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告陳○○於本院準備程序及審理時同意作為證據（本院卷第118至119、139至141頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當日我前往系爭建物接父親外出用餐，正準備輪椅時，陳○○藉詞質問先前系爭建物涉訟時，法院張貼牆上之公告，趁我轉身之際，出拳擊中我左太陽穴及胸口，我毫無防備，直接被陳○○撲倒壓在地上，陳○○以雙手掐住我的脖子，直到被林○○拉倒仍不鬆手，我恐遭勒斃，只好咬住陳○○左手拇指，是陳○○不放手，才會被我咬住那麼久，我的行為應屬正當防衛云云。經查：
㈠被告為陳○○胞弟，因金錢問題素有不睦，而於108年11月13日
晚間6時許，偕配偶林○○前往系爭建物邀同陳○○外出用餐時，遭陳○○指摘興訟，徒手毆打、勒住其頸部並壓制在地，受有顏面及頸部挫傷合併瘀青之傷害，嗣被告起身反坐壓在陳○○腹部後，張口咬住陳○○左手大拇指，致陳○○受有左手大拇指開放傷口並遠端指骨骨折等傷害之事實，業據被告於警詢、檢察官訊問時、原審及本院審理時供述在卷（臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第87號偵查卷宗【下稱偵卷】第13至1
4、18、19、91、92頁、原審109年度訴字第712號刑事卷宗【下稱原審卷】㈡第51頁、本院卷第117、118、142、143頁），此部分核與證人陳○○於警詢、檢察官訊問時證述之情節大致相符（偵卷第8、9、98、99、101頁），並經證人陳○○於警詢（偵卷第23、24頁）、證人黃 雀華 於檢察官訊問及原審審理（偵卷第100頁、原審卷㈡第114至121頁）、證人林○○於檢察官訊問及原審審理（偵卷第100至101頁、原審卷第123至134頁）時證述明確。此外，復有陳○○之臺北市立 萬芳 醫院診斷證明書、受理家庭暴力事件驗傷診斷書、受傷照片（偵卷第27、29至30、103頁、原審卷㈡第153頁）、被告之臺北市立萬芳醫院診斷證明書、受理家庭暴力事件驗傷診斷書、受傷照片（偵卷第31、33、35、53至57頁、原審卷㈡第85頁、本院卷第110、111頁）附卷可資佐證，及臺灣臺北地方法院不動產權利移轉證書、臺灣臺北地方法院債權憑證、臺灣臺北地方法院105年度司票字第10243號民事裁定、105年度抗字第405號民事裁定在卷足稽（本院卷第67、83、85、95至97頁）。上開事實，首堪認定。
㈡被告雖否認有何傷害犯行，然查：
⒈被告於警詢時供稱：「他（陳○○）還繼續動手要掐我，我為
了避免他繼續攻擊動口咬了他手指，並反過來壓制他」（偵卷第14頁），於檢察官訊問時供稱：「（陳○○）先打我的左眼、第二拳打我的心臟推我到地上，我倒地後他用雙手從我的正面勒住我的脖子，因為他的手掌比較大，剛好他的拇指在我的嘴巴附近，我就咬著他的拇指，他才鬆手」等語（偵卷第92頁），刻意隱瞞其本人曾反將陳○○坐壓在地、且係於陳○○被壓制後始咬傷其拇指之事實，待證人 黃雀華 、林○○於檢察官訊問時結證上情（偵卷第100、101頁），始坦承係在將陳○○坐壓在地之後，方咬傷其手指之事實（原審卷㈡第144頁），顯係隨證據展開異其說詞，已有避重就輕之情，足啟疑竇。
⒉次以，證人陳○○於警詢、檢察官訊問時證稱：當天陳○○來家
裡，我質問他提告的事情，他態度很不好，我就先推陳○○，並互相毆打，後來林○○來拉我，我就被陳○○坐壓在地上，當時我一隻手不知道被誰壓住，左手伸在空中，就被陳○○咬了，我因此受有左手大拇指開放傷口、骨折、左頸抓傷及胸、背、雙上臂、腰部挫傷之傷害等語（偵卷第8、9、98、99、101頁），證人林○○於檢察官訊問時證稱：當天我與陳○○去系爭建物接我公公吃飯，陳○○去推輪椅，我在房間等我公公，聽到客廳有聲音，我出來看到陳○○趴在陳○○身上，整個人掐著陳○○，我一直拉陳○○，把兩人拉開，他們兩個還想互相攻擊對方，被我擋在中間，後來陳○○摔倒，陳○○上前把他壓在地上，我也幫忙，因為我怕陳○○繼續攻擊，陳○○也有掐陳○○，當時陳○○還想戳陳○○眼睛等語（偵卷第100至101頁），於原審審理時證稱：當天我和陳○○到系爭建物帶我公公去吃飯，我先去房間幫公公打理，陳○○在客廳旁拿輪椅，接著我就聽到外面有奇怪的聲音，衝出去看到陳○○躺在地上，陳○○整個人身體趴在陳○○身上，用力掐著陳○○脖子，我就一直拉陳○○，說不可以這樣，因為我拚命一直拉，用力一扯，陳○○就整個人往後翻倒仰躺在地上，我沒有倒，然後陳○○也趴過來，他們兩人還是一樣的動作，只是位置反過來，變成陳○○在下面，陳○○掐壓陳○○胸口，這時陳○○的雙手在做什麼我沒注意等語（原審卷㈡第123至134頁），證人黃雀華於原審審理時則證稱：當天我原本在廚房準備晚餐，聽到客廳有聲音出去看的時候，陳○○、林○○都在客廳，陳○○已經被陳○○從腹部坐壓在地上，陳○○躺在地面臉朝上，他們兩人的手腳糾纏在一起，手糾纏一起在打鬥，我就去拉陳○○右手，但拉不動等語（原審卷第115、116頁）。由證人陳○○、林○○、黃雀華前開證述相互勾稽可知，陳○○雖先出手將被告壓制在地、掐勒其頸部，然經林○○使力將之向後拉倒後，陳○○反遭被告坐壓腹部壓制在地。
⒊再者，原審勘驗被告所提現場錄音檔案結果顯示（詳如附表
），被告與陳○○衝突過程，初始旁人均以「大哥不可以這樣」（林○○）、「陳○○!你是大哥欸!」（陳○○）制止陳○○，於錄音中聽見被告急促喘氣聲後，林○○在旁勸解稱：「你這樣打人家你『也』不對捏!大哥!」，黃雀華則稱：「兩個都不要了啦」、「兩個、兩個都鬆手啦!快點啦!」此時被告已可言語：「趕快把他帶走!」、「幹你娘」，此觀原審勘驗筆錄即明（原審卷㈡第62至68頁），而該現場錄音係被告私下錄製，黃雀華並不知情，當非刻意對話如上，堪認證人黃雀華、林○○前開證述：被告反將陳○○坐壓在地（被告因而得以喘息）後，二人仍相互扭打，被告並有掐壓陳○○胸部之行為（黃雀華因而出言制止：「兩個都鬆手」）等情節為真。
⒋佐以陳○○案發後立即於同日晚間7時40分許前往臺北市立萬芳
醫院驗傷，經診斷受有頸部多處擦傷、胸壁擦傷、腰部及背部多處擦傷及皮下出血、右手瘀青、左手瘀青及擦傷、左下臂皮下出血、右踝後處瘀青等傷勢，有臺北市立萬芳醫院108年11月13日受理家庭暴力事件驗傷診斷書存卷為憑（偵卷第29至30頁），與證人陳○○所述遭被告坐壓腹部壓制在地、證人黃雀華證述被告將陳○○壓在地上時二人手腳糾纏扭打及證人林○○證述被告坐壓陳○○腹部時掐壓陳○○胸部可能造成之傷勢，均無二致，被告於檢察官訊問時亦坦承：陳○○的拇指是我咬傷，其他地方的抓傷應該是雙方在拉扯中造成的等語（偵卷第92頁），益徵被告將陳○○坐壓在地、相互扭打並咬住其左手拇指，確實造成陳○○左手大拇指開放傷口並遠端指骨骨折、左頸抓傷及胸、背、雙上臂、腰部挫傷等傷害。
㈢被告之行為不符合正當防衛：⒈刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於
防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題。又正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院100年度台上字第4939號、96年度台上字第3526號判決意旨參照）。
⒉本件案發時，陳○○雖出手毆打被告臉部，將被告壓制在地、
掐勒其頸部在先，然經林○○使力將陳○○拉倒後，陳○○反遭被告坐壓腹部壓制在地，已如前述。且證人林○○於檢察官訊問時具結證稱：陳○○趴在陳○○身上掐他脖子，我一直拉陳○○，把二人拉開後，陳○○、陳○○還想互相攻擊對方，被我擋在中間，後來陳○○上前把陳○○壓在地上等語（偵卷第100、101頁），而被告自承其遭陳○○出拳擊中左太陽穴後，直接被陳○○撲倒壓在地上、掐住頸部，觀諸被告除顏面多處皮下出血擦傷、頸部多處皮下出血外，別無其他傷勢（偵卷第31至35頁），可見陳○○掐勒被告頸部經林○○向後拉倒因而仰躺在地時，其不法侵害行為即已終止，此際被告原可起身離開，惟被告捨此不為，仍試圖攻擊進而將陳○○坐壓於地面，與之扭打，造成陳○○除左手大拇指開放傷口並遠端指骨骨折外，另受有頸部多處擦傷、胸壁擦傷、腰部及背部多處擦傷及皮下出血、右手瘀青、左手瘀青及擦傷，左上臂皮下出血、右踝後處瘀青等多處身體部位受傷，顯非排除不法侵害之必要反擊行為，而是基於傷害故意所為報復行為甚明。
⒊至被告辯稱：林○○將陳○○拉倒後，陳○○的手並未放開，仍繼
續掐住我的脖子，左手剛好在我嘴巴旁邊游移，我才反咬他云云，惟證人林○○於檢察官訊問時明確證述其於陳○○壓制、掐住被告頸部時，已成功將二人分開，並於雙方試圖互相攻擊之際擋在中間，繼之被告始將陳○○坐壓在地等情，參以證人林○○為被告配偶，與之立場相同，當無偏袒陳○○之虞，被告前開所辯，與證人林○○證述內容扞格不入，無從信實。林○○當場既已將陳○○與被告分開，陳○○原掐勒被告頸部之不法侵害即已終止，其後被告基於傷害之故意坐壓於陳○○腹部與之扭打過程，陳○○即便再有對被告出手掐頸之行為，亦屬無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠家庭暴力防治法所謂家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、
精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。所稱家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告與陳○○係兄弟關係，為家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員，其所為傷害行為，係家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對家庭暴力罪無科處刑罰之規定，應依刑法規定論處。
㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告犯傷害罪，事證明確，予以論罪科刑，雖屬卓見
。惟量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當(最高法院105年度台上字第505號判決意旨參照）。經查，本件被告與陳○○互為傷害，雖否認犯行，於犯後態度無從為較諸陳○○更有利之考量，然被告係遭陳○○攻擊在先，心有不甘始予反擊，雙方均受有相當之傷勢，依其惡性與犯罪情節並無更高之非難評價，原審就陳○○傷害部分量處拘役30日，而對被告量處拘役50日，難謂公允。
㈡被告上訴猶執前詞否認犯罪，均經指駁如前，洵非有據，惟
原判決既有上開可議之處，仍應由本院就被告部分予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與陳○○為兄弟關係，縱
因金錢問題素有不睦，難期兄友弟恭、相互友愛，仍非不得儘予避讓，竟當年邁父親之面，不顧父親心痛為難，暴力相向，造成陳○○受有左手大拇指開放傷口並遠端指骨骨折、左頸抓傷及胸、背、雙上臂、腰部挫傷等傷害，行為偏差，應予非難，兼衡被告前無犯罪紀錄，素行良好，高職畢業之智識程度（本院卷第37頁），其犯罪之動機、目的、手段，於原審及本院審理時自承之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（原審卷㈡第143頁、本院卷第143頁），復念本案究係陳○○先行出手傷害被告而起事端，被告因此同受有顏面及頸部挫傷合併瘀青等傷勢，暨被告犯後否認犯行，雙方未能達成和解之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫沛琦提起公訴，由檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國110年9月8日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國110年9月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
編號內容1陳○○：今天是11月13日我現在要先回家。（檔案時間01分30秒）（電鈴聲響）陳○○：誰？林○○：我。（開關門及拉鍊聲）【中略】（檔案時間05分00秒）陳○○：今天就不去做，我就不帶健保卡。林○○：搞不好回來還早可以過去陳○○：不用了啦，回來太晚了陳○○：你貼那什麼？陳○○：貼什麼？陳○○：你貼那張是什麼？陳○○：貼什麼？（檔案時間05分23秒，碰撞及衣物摩擦聲響）陳○○：你是要幹嘛？林○○：大哥你在幹嘛？大哥不可以這樣！不要這樣子！欸真的不行！不要這樣！不要……陳○○：幹你哪厚！陳○○：我很痛！陳○○：幹你娘！林○○：喔！不可以這樣！喔！ 麥安 內啦！你跟……陳○○：幹你娘！陳○○：幹你娘！2黃雀華：唉呦！ 麥安內 啦！陳○○：幹！幹！林○○：不要這樣子！陳○○：幹你娘！林○○：不要這樣子！不要這樣！陳○○：幹你娘！陳○○：……（內容模糊）。林○○：麥安內、麥安內、麥安內！真的！兄弟之間不要這樣子，有什麼好好這樣子！陳○○：……（內容模糊）。黃雀華：不可以這樣子啦欸！林○○：大哥，麥安內好嗎？好嗎？麥安內！陳○○：陳○○！你是大哥欸！林○○：麥安內！黃雀華：好了啦！林○○：大哥！黃雀華：兩個！兩個不要這樣子了啦。陳○○：……（內容模糊）黃雀華：兩個麥安內啦。叫警察、叫警察、叫警察來。陳○○：叫什麼？林○○：啊？你們可以不要這樣子好嗎？大哥！陳○○：趕快把他帶走！（急促喘氣聲）林○○：麥安內啦！陳○○：……兄弟這樣子（哭泣聲）。黃雀華：好了啦！不要這樣子啦！林○○：真的不要這樣，你這樣打人家你也不對捏！大哥！你怎麼可以這樣子！陳○○：……（內容模糊）黃雀華：好啦，好了啦，不要這樣子啦。兩個都不要了啦。陳○○：（急促喘氣）林○○：大哥，麥安內啦！拜託欸！陳○○：……（內容模糊）黃雀華：兩個、兩個都鬆手啦，快點啦！陳○○：幹你娘（喘氣非常急促）陳○○：……（內容模糊）林○○：真的麥安內、麥安內、麥安內！陳○○：哎喲喂。林○○：麥安、你這樣會、他會受傷！陳○○：他用手來打我。把你……林○○：你不要這樣，他會沒呼吸啦！黃雀華：快放下啦。陳○○：放下！陳○○：……雀華，他們倆在欺負我一個，妳站在那看殺小啦！林○○：沒啦，大哥，你麥安內！黃雀華：我那欸謀咧……（內容模糊）林○○：麥安內！陳○○：你給我來抽走！林○○：真的麥安內！黃雀華：……（內容模糊）沒辦法喘氣啦！陳○○：你們兩個欺負我一個。黃雀華：……（內容模糊）麥安內啦！黃雀華：沒辦法喘氣啦！你不要把他……（內容模糊）陳○○：二得（音）阿，你好心……（內容模糊）陳○○：你二個欺負我一個。林○○：大哥、大哥、把手放開！手放開！黃雀華：……（內容模糊），好不好？等你們（聲音被蓋過）也帶不走，為什麼要為了錢弄成這樣子？蛤？錢帶得走的喔？3（檔案時間08分03秒）林○○：傷到哪裡了，是你流血還是他流血？你把瑞德打到流血你是怎樣啦？陳○○：我被他咬的啦！陳○○：我快喘不過氣！林○○：你麥安內啦拜託欸！陳○○：我有欠你錢嗎？林○○：麥、兄弟麥安內啦，拜託欸！陳○○：有什麼話去法院說。陳○○：我不跟你說。陳○○：（喘氣）去法院說。陳○○：……（內容模糊）。林○○：麥安內，拜託、拜託！黃雀華：兩個不要再這樣了啦！林○○：真的、麥安捏。（檔案時間08分34秒）陳○○：我、我、我沒辦法了，帶我來……（聽不清楚），我不去了。陳○○：（喘氣）幫我打電話報警。幫我打電話報警。林○○：你有沒有怎麼樣？陳○○：我差點喘不過氣了，脖子把我掐緊，做賊還喊抓賊。黃雀華：我剛剛也倒在地上，大家也都受傷。陳○○：你老公先出手的。林○○：不要這樣，兩個兄弟就這樣。陳○○：我要先報警。林○○：好了啦。麥安內啦。黃雀華：……。陳○○：回去吧。（撥電話聲）【下略】4（關門聲）林○○：好了、好了、好了。陳○○：我來報警、我來報警、我要去報警，我先去報警（喘氣）。林○○：你有沒有怎麼樣？陳○○：他掐著我，雀華手把我拉著，我要去報警。（檔案時間11分04秒）林○○：好，直接去派出所、直接去派出所。陳○○：（喘氣）他趁我不注意，他假裝說、你貼那什麼。林○○：好，你去跟警察講，安全帽戴起來、安全帽。（機車引擎聲）陳○○：先上來，不然他等等又過來，先騎走。（男子咳嗽聲、機車騎乘聲）