臺灣高等法院110年度上訴字第1809號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1809號刑事判決

裁判日期：民國110年10月20日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1809號上訴人即被告 余宗龍 選任辯護人 袁健峰 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1182號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第28488、32063號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、乙○○（所犯共同運輸第三級毒品犯行，業經原審判處有期徒刑1年10月確定）均知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得運輸、持有純質淨重20公克以上，復為行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制進出口物品，未經許可，不得擅自私運進口，且能預見並已預見他人不親自領取自他國運送入境之包裹，反而提供高額報酬要求代收包裹，其內可能為第三級毒品，竟基於縱包裹內物品為毒品危害防制條例所列管第三級毒品且為管制進出口物品，亦不違背其本意之不確定故意，於民國109年5月間某日，與真實姓名年籍不詳自稱「巫先生」之男子（無證據證明為未滿18歲之少年，下稱巫先生）共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，先由甲○○自真實姓名年籍不詳自稱「阿猴」之人（無證據證明有犯意聯絡）處取得門號0000000000號行動電話後，由巫先生去電該門號聯繫甲○○自國外運輸包裹入境事宜，再由甲○○在南投縣埔里鎮某處，當面或以其所持用門號0000000000號行動電話與乙○○所持用門號0000000000號行動電話聯繫討論運輸包裹事宜，並約定由乙○○提供收件人「LISHIFU」、收件地址「南投縣○○鎮○○○街00號」、收件電話「0000000000」等資訊予甲○○後，再由甲○○將此等資料以上開門號0000000000號行動電話內之微信通訊軟體傳送予巫先生，俟巫先生將愷他命以包裹自國外運抵至目的地後，復通知甲○○、乙○○前往領取上開包裹，甲○○及乙○○再將該包裹送往巫先生指定地點，由巫先生將新臺幣（下同）10萬元報酬支付乙○○，巫先生並告知甲○○若此次成功運輸包裹入境，嗣後每2個月會再以此方式運輸包裹入境，屆時將再另行給付報酬予甲○○。謀議既定，巫先生即於不詳時、地，將夾 藏愷 他命之快遞包裹（下稱本案包裹），委由不知情之美商優比速國際股份有限公司（下稱UPS公司）辦理報關事宜，於申報主提單號碼000-00000000、分提單號碼T912NJ3377Q時記載上開收件人資料後自荷蘭投遞至臺灣，經由中華航空公司CI-5928號班機運抵臺灣桃園國際機場之UPS公司快遞倉，以此方式自荷蘭運輸及私運第三級毒品即管制物品愷他命入境我國。嗣經財政部關務署臺北關（下稱臺北關）於109年5月29日某時許，發現本案包裹（含紙箱1個及電玩遊戲海報板2幀）內疑似含第三級毒品愷他命，遂函請法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調處）偵辦，並將所扣得粉末物品送檢驗後檢出含第三級毒品愷他命成分（淨重987.15公克，空包裝重
31.44公克，純度82.93%，驗前純質淨重818.64公克，驗餘淨重986.02公克）。桃園市調處調查官發現上情後，乃先由臺北關（原判決誤載為UPS公司）聯繫乙○○提供快遞貨物個案委任書以辦理貨物通關作業，然因乙○○、甲○○察覺有異，未依約辦理，且由甲○○將此情告知巫先生，甲○○並依巫先生指示將上開搭配門號0000000000號行動電話攜至南投縣埔里鎮仁愛公園某處放置，而取得巫先生所給付報酬1萬元。嗣桃園市調處調查官於109年7月23日上午10時23分許通知乙○○到場，循線於109年9月14日上午10時5分許，在南投縣○○鎮○○○街000號前拘提甲○○，並扣得甲○○所有、用以與乙○○聯繫本案運輸事宜之如附表一編號4所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經桃園市調處移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序、審理時對於該證據均未爭執證據能力（見本院卷第117至118、163頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此證據具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第117至118、120、163至166頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告於調詢、偵查（包括羈押訊問時）、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第28488號卷第9至18、121至126頁、聲羈字卷第19至23頁、訴字卷第31至40、87至93、161至189頁、本院卷第118、167至169頁），並經證人即共犯乙○○於調詢、偵查及原審證述在卷（見他字卷第65至71、109至112頁、訴字卷第87至93、161至189頁），且有桃園市調處蒐證照片、初步篩檢紀錄表、同意書、臺北關109年5月29日北機核移字第1090101508號函、單筆艙單資料清表、臺北關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、貨物面單、行動電話翻拍照片、桃園市調處數位證據檢視報告、桃園市調處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等附卷可稽（見他字卷第5至20、75、77至81、83至87、93至97頁、偵字第28488號卷第19、21至23、25至33、37、53、55至59、61至65、71、73至75、77至81、85、109至112頁），再扣案粉末1包經送法務部調查局鑑定結果，檢出含第三級毒品愷他命成分（淨重987.15公克，空包裝重31.44公克，純度82.93%，驗前純質淨重818.64公克，驗餘淨重986.02公克），有法務部調查局109年6月2日調科壹字第10923205810號鑑定書、109年6月15日調科壹字第10923206180號鑑定書等在卷為憑（見偵字第32063號卷第11、9頁、他字卷第89頁、偵字第28488號卷第35、67頁、訴字卷第145頁），且有如附表一所示之物扣案可證，是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。
二、被告係基於不確定故意（間接故意）而為本案犯行
(一)按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。次按刑法第13條第2項規定，學理上或稱間接故意、不確定故意、未必故意。亦即行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」。此所謂「預見」，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能（最高法院104年度台上字第155號判決意旨參照）。是故意之成立，不以對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生為必要，僅需對於構成犯罪之事實、結果，預見其發生，而其發生並不違背其本意即為已足。亦即倘行為人認識或預見其行為會導致某構成要件實現（結果發生），縱其並非積極欲求該構成要件實現（結果發生），惟為達到某種目的而仍容任該結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受結果發生之「不確定故意」，此即前揭法條所稱之「以故意論」。
(二)被告前雖於原審辯稱其不知本案包裹內有毒品云云，然查：
1.依現今時下貨物運送服務，均有寄送單據為憑，確保運送雙方權益，且可全程隨時查詢運送狀況、寄送物所在位置，則依其服務之安全性、可信賴性及收費價格，實難認有另行支付較高價格委由他人代為收送郵件、包裹之必要，況代人收送郵件、包裹殊非難事，亦無何等資格或能力之限制，若他人無端許以顯不成比例之報酬，衡情應不難想見該郵件、包裹甚有可能夾藏不法或違禁物品，他人方以豐厚酬庸轉嫁遭政府機關查緝之高度風險。被告為成年人，且於本院自陳為高職肄業，擔任廚師工作（見本院卷第120頁），當具備相當智識能力與社會生活經驗，對上情應知之甚稔，且被告於原審自承知悉有人會自國外進口貨物之包裹中夾藏毒品，亦知悉運送毒品之人常找他人代為接送毒品等節（見訴字卷第183至184頁），而巫先生於本案中要求被告與乙○○代收包裹，竟以支付10萬元之高價報酬為對價，且要求被告傳送乙○○上開英文姓名、地址及電話，作為收受包裹之收件人資訊，核此實與託運人利用貨運業者運輸包裹，首重收件人能迅速、確實收受包裹，故託運人多以送貨單上記載之收件人為真正收件人，以求快速方便收到貨品，及若無一定信任親誼關係則無代收包裹等常情不符，亦足見被告對於收受包裹之簡單行為，竟以層層分派代收、而獲取高額報酬之不尋常方式受託代收包裹，其主觀上對於該包裹內容物，係價值不菲且風險極高之違禁物或走私貨物等物品，應屬可以預見。
2.被告 於警 詢供稱：巫先生只向我表示是包裹，但是我大概知道是違禁品，不然不會有10萬元這麼多的報酬等語（見偵字第28488號卷第13頁）；於原審亦供承：在巫先生跟我說有10萬元的報酬時，就有想到可能是毒品，不然不會有那麼多報酬等語（見訴字卷第38、88至89頁），顯見被告實能預見並已預見本案包裹內物品屬不法或違禁物品無誤，亦即被告對於本案可能運輸、私運第三級毒品即管制物品愷他命的結果已有所認識，但出於一種即使發生就「聽任其發生」的心態，此與刑法第13條第2項「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者。以故意論」之「間接故意」（即未必故意、不確定故意）規定相符，徵諸被告於本院準備程序及審理時均自白為如事實欄一所示犯行，尤足認被告具有運輸及私運第三級毒品即管制物品愷他命入境之間接故意。
3.據上，堪認被告自始對本案包裹內可能含不法或違禁物品，可能夾藏第三級毒品即管制物品愷他命之事有所認識。準此，被告縱非明知本案包裹內 夾藏愷 他命，然其主觀上已可預見該包裹內極有可能係價值不菲、風險甚高且不易取得之愷他命，然仍與乙○○貪圖報酬受託代領，即對所運輸之物品縱屬第三級毒品愷他命，及屬懲治走私條例規定禁止私運進口之毒品類管制物品，亦在所不惜，不違背其本意，被告基於不確定故意而為本案犯行甚明。是被告於原審所為前開辯解，自難採信。至起訴書認被告明知本案係運輸、私運愷他命進口而具直接故意，亦尚有未洽，特予敘明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得運輸、持有純質淨重20公克以上；復為依據懲治走私條例第2條第3項規定依法律授權行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款之管制進出口物品，依法不得私運進口。次按運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責（最高法院107年度台上字第4037號判決意旨參照）。再運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。而所稱「運輸毒品」行為，乃指自某地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，亦同屬之。故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆含括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為（最高法院110年度台上字第2469號判決意旨參照）。又懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指私運該物品進出國境而言（最高法院99年度台上字第8124號判決意旨參照）；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂。
二、新舊法比較
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
(二)綜上，經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定。
三、核被告所為，係犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪及修正前毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪。被告為共同運輸第三級毒品而共同加重持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為共同運輸第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告於本案係屬共同正犯
(一)被告、辯護人雖主張：被告對本案包裹從何地寄出，何時寄出，如何寄出等各項細節事先並未與巫先生討論，對此也一無所知，是縱令被告對寄達臺灣包裹之内容物有可能是毒品或違禁物品乙節具有不確定故意，惟是否即得因此認定被告就該包裹從荷蘭運至臺灣階段亦有運輸毒品之共同犯意聯絡，尚屬有疑云云，辯護人並主張被告是不是有可能成立幫助犯云云【見本院卷第37頁刑事上訴理由狀壹、一所載、第125頁刑事準備狀壹、二、(二)所載、第137至139頁刑事上訴理由(二)狀一、(一)所載、第169至172頁】，然查：
1.按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院107年度台上字第2313號判決意旨參照）。次按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院97年度台上字第2946號判決意旨參照）。易言之，共同實行犯罪行為之人，對彼此決意實行之犯罪事實有所認識，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人行為，以達其共同犯罪之目的者，應就全部犯罪事實共同負責，而為共同正犯。
2.被告於原審供陳其自始即知悉上開貨物係自國外寄送至臺灣等語（見訴字卷第38至39、88頁），足認被告主觀上明知夾藏愷他命之本案包裹係從國外運送來臺無訛，被告並為巫先生尋覓乙○○代收前開夾藏愷他命之包裹領貨事宜，且由乙○○提供姓名、住處地址及聯絡電話以供巫先生作為收受自荷蘭運輸來臺之貨物收件人、聯絡電話及收件地址，被告對於本案犯行既有預見，其認識則無欠缺，進而與巫先生、乙○○基此共同認識，且彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，進而相互分工合作，顯有完成本案犯行之犯意聯絡與行為分擔，自構成共同正犯，而非幫助犯。被告、辯護人上開所辯，尚無足採。
(二)辯護人雖於原審為被告辯護稱：確定故意及不確定故意，因故意之型態不同，難以形成共同犯意之聯絡云云。然查：按共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院103年度台上字第2320號判決意旨參照）。被告與乙○○縱令係基於不確定故意為本案犯行，然與上開具有私運、運輸毒品直接故意之巫先生間，既有犯意聯絡及行為分擔，仍屬共同正犯。辯護人此節所為辯解，同無可採。
(三)據上，被告與乙○○、巫先生就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、本案利用不知情之國際運輸業者UPS公司、中華航空公司，將第三級毒品即管制物品愷他命自荷蘭運輸、私運進入我國境內，均為間接正犯。
六、被告以一行為同時觸犯運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
七、辯護人雖於原審主張：毒品進入臺灣之後隨即被查獲，乙○○也沒有去領取毒品，是被告客觀上無法起運該毒品，縱認本案成立運輸毒品罪，亦處於未遂階段云云；於本院亦主張本案應有成立障礙未遂或中止未遂之可能云云【見本院卷第37至38頁刑事上訴理由狀壹、二所載、第119頁、第125頁刑事準備狀壹、二、(三)所載、第139至141頁刑事上訴理由(二)狀一、(二)及二所載、第171至172頁】。惟：
(一)按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為憑，業如前述，是運輸毒品罪，應以起運為著手時點，若已起運並離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要，若已起運但尚未離開現場，則為未遂。查夾藏有愷他命之本案包裹既已自荷蘭以快遞郵件寄出，委由UPS公司經由中華航空公司CI-5928號班機運抵臺灣桃園國際機場之UPS快遞倉入境，顯已運抵我國領域內，此運輸第三級毒品及私運管制物品進口之行為已經完成，縱令乙○○於接獲海關通知補提個案委任書即知東窗事發不願領取包裹，依共同正犯責任共同原則，被告於本案應負共同運輸第三級毒品及私運管制物品進口既遂之責，無障礙未遂可言。
(二)次按刑法第27條第1項前段之中止犯，係未遂犯之一種，立法者予其較優惠之減輕或免除其刑待遇，係為鼓勵犯人於結果發生之先儘早改過遷善。行為人除須具備一般未遂犯之「已著手於犯罪行為之實行」及「不遂」之要件外，尚須主觀上出於己意，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），才能成立中止犯。倘行為人中止實行犯罪前，犯罪之結果已發生（犯行已達既遂），即無成立中止犯可言（最高法院109年度台上字第4689號判決意旨參照）。查夾藏有愷他命之本案包裹既已運抵我國境內而屬既遂，顯然無成立中止犯之可能。
(三)據上，辯護人上開主張，均無可採。
八、本案有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱：「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。其中所謂「偵查中之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵訊中為限，因被告於偵查期間法官為羈押或延長羈押前庭訊之自白，係屬被告於案件尚在偵查期間所為之陳述，亦應認屬「偵查中自白」。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供述，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。是被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有1次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。
(二)被告業於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均自白運輸第三級毒品愷他命犯行，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
九、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
(二)本案並未因被告供述因而查獲其他共犯、正犯，有桃園市調處110年6月4日園緝字第11057559770號函、桃園地檢署110年6月8日桃檢 俊秋 109偵28488字第1109056919號函等在卷可按（見本院卷第85、87頁），不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，被告自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
十、本案無刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
(二)本院審酌運輸毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告共同將第三級毒品愷他命由外國運輸入境之行為態樣，屬於毒品供應鏈之上游，且所運輸毒品數量甚鉅，若流入市面，將嚴重戕害他人身心健康，並間接誘發其他犯罪，嚴重危害社會治安及他人健康，所生危害較重，僅係因幸而查獲始未能流入市面，且被告所犯運輸第三級毒品罪，於依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，較諸被告運輸第三級毒品愷他命犯行對社會風氣及治安之危害程度，難認有何猶嫌過重而有情輕法重之憾。是被告上開犯行客觀上難認有何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用。辯護人主張本案有刑法第59條規定適用云云（見本院卷第119、123、172頁），自屬無據。
肆、駁回上訴之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第38條第1項、第38條之1第1項（原判決誤載為第38條之第1項，此對於判決結果無影響）前段、第3項等規定，以行為人責任為基礎，審酌被告除於96年間曾犯賭博罪而經檢察官為緩起訴處分外，並無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，其得知悉毒品為我國政府管制不得私運進口之管制物品，仍無視我國政府嚴厲查緝毒品禁令，竟為貪圖鉅額報酬，鋌而走險，與他人共同利用不知情國際貨運人員將嚴重危害國人身心健康之愷他命運輸、私運來臺，且所運輸愷他命純質淨重高達
818.64公克，數量頗鉅、價值不菲，倘流入市面，必將助長毒品泛濫，嚴重危害社會治安及國民健康，原應予以重懲，惟念被告在偵查及法院均能坦承犯行，態度尚佳，且幸因司法人員及時查獲，扣案毒品並未流入市面而造成重大危害，兼衡被告教育程度、從事廚師工作、勉持之家庭及經濟狀況，暨被告聯繫本案運輸、私運毒品行為等角色分工，及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，且說明：
辯護人雖請求給予緩刑，然被告所犯運輸第三級毒品罪之宣告刑已逾有期徒刑2年，要與緩刑要件不符，自無從宣告緩刑，復就沒收部分說明：(1)按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定，應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品等犯行之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1所示之物，為本案運輸之第三級毒品愷他命，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項宣告沒收；又盛裝第三級毒品愷他命之包裝袋，因與殘留其上毒品無法完全析離，且無析離實益與必要，應併同沒收。至毒品送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收；(2)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查如附表一編號2、3所示快遞包裹紙箱1個及電玩遊戲海報板2幀，係巫先生用以夾藏扣案愷他命，以便躲避查緝，而將前開毒品運輸抵臺所用之物，堪認為供巫先生與被告共同犯本案運輸毒品犯行所用之物，均應依前揭規定沒收。扣案如附表一編號4所示行動電話1支（含SIM卡1枚，搭配門號0000000000號），係被告所有，供其與乙○○聯絡本案收取包裹之用，業據被告供陳在卷，堪認係被告共同犯本案運輸第三級毒品犯行所用之物，應依前揭規定宣告沒收（如附表二編號1所示之物，為乙○○所有，業經原審判決諭知沒收確定）；(3)如附表二編號2所示1萬元，係被告因本案運輸第三級毒品犯行所獲取報酬一節，經其供述明確，是此部分屬被告因本案而獲取之犯罪報酬，復未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；(4)被告固亦曾使用門號0000000000號行動電話與共犯巫先生聯絡，惟該行動電話未扣案，且屬日常生活所用之物，單獨存在並不具非難性，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收、追徵諭知於法有據，原判決應予維持。
二、被告上訴無理由
(一)被告確為本案犯行之共同正犯，且其於本案所為已屬既遂，而非未遂等情，業如前述；再被告就本案所為並無刑法第59條規定適用，亦經本院論述如上，是被告執前詞主張其所為應為未遂，且有刑法第59條規定適用云云，均無可採。
(二)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，且在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云，自無可採。
(三)被告雖辯稱其所取得之1萬元，係針對被告將行動電話歸還而支付之報酬，非屬犯罪所得，原審宣告沒收，於法尚有未合云云（見本院卷第41頁刑事上訴理由狀參所載）。經查：
被告於警詢陳稱：當時他（巫先生）有向我表示雖然沒有順利完成收貨但還是要給我報酬，便跟我說另1棵樹旁有個紙袋要我取走，取走該紙袋後我就離開了，後來打開該紙袋看，裡面裝有1萬元等語（見偵字第28488號卷第11頁）；於原審供稱：「（問：你之後是不是有收到巫先生交付的1萬元報酬？）對」、「（問：為何拿那1萬元的報酬？）巫先生說貨物沒有去領的話就把手機歸還給他，他有打電話叫我把手機拿去指定的地方放置，他說旁邊有1個信封袋叫我拿走，裡面是1萬元的現金」、「（問：你有沒有問到貨物沒有順利領到為何有1萬元的報酬？）沒有，他沒有再講什麼，只有叫我把手機拿去指定的地方」等語（見訴字卷第38頁），依卷內事證，既無證據顯示被告於取得該行動電話時曾支付金錢，則無論巫先生係出於何種目的要求被告返還該行動電話，該所得均與本案犯罪有關，應屬本案所得無誤，是被告前開所辯，亦無可採。
(四)綜上，被告所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國110年10月20日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國110年10月25日
附表一編號品項數量1第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重玖捌陸點零貳公克）2紙箱1個3電玩遊戲海報板2幀4行動電話（搭配門號0000000000號）1支（含SIM卡1枚）附表二編號品項數量1行動電話（搭配門號0000000000號）1支（含SIM卡1枚）2新臺幣壹萬元附錄本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。