裁判字號：臺灣高雄地方法院106年勞簡字第1號民事判決
裁判日期：民國106年10月18日
裁判案由：給付工資等
臺灣高雄地方法院民事判決106年度勞簡字第1號原告 許俊銘 訴訟代理人 尤中瑛 律師被告港都有限電視股份有限公司法定代理人 黃建全 訴訟代理人 王怡雯 律師
楊博勛 律師 陳沛羲 律師上列當事人間給付工資等事件，本院於106年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣參拾柒萬參仟參佰參拾參元及自民國一百零六年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新台幣參拾柒萬參仟參佰參拾參元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊受僱於被告公司，擔任維修技術人員，每月工資新台幣（下同）32,000元，但伊於民國105年8月28日健康檢查發現罹有肝囊腫，向被告公司反應因身體健康因素，再難配合加班，被告公司竟於同年9月1日，依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造間勞動契約關係，將伊資遣，被告公司並未因應伊健康情形予以調整職務，或准不加班擔任原職務，逕以伊不能勝任工作為由終止勞動契約，該終止不合法，兩造間勞動契約關係仍存在，依民法第487條規定，請求被告公司給付自105年9月至106年8月31日約1年期間之工資373,333元（減縮，見本院卷第95頁、第100頁言詞辯論筆錄）；另依勞動基準法第24條第1項規定，請求給付104年10月至105年8月期間，應領扣除已領加班費86,137元。並聲明：㈠被告應給付原告459,470元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：原告身體並無不適，其係因長期與主管有衝突，情緒常爆走，而提出難以配合加班之要求，其自試用期過後即105年3月起，「關鍵績效指標」（KeyPerformanceIndicators，簡稱KPI，即工作表現之量化指標）成績一直居於末段，該公司為此對其進行一連串輔導措施，惟原告於輔導期間常與主管發生衝突，情緒不甚穩定，甚且於105年
8月時開始不願配合輪班與加班，然該公司之工作性質特殊，客戶電視收訊與網路品質常有晚間服務之需求，固有不定時加班或輪班之需要，另原告於出勤時，經常將工程車隨意放置，導致損壞第三人車輛或遭拖吊，足見原告客觀上有不能勝任工作之情事，主觀上亦有無法控制情緒而常有失控現象，被告在員工排班、維持服務品質之壓力，及輔導無效之情形下，以勞動基準法第11條第5款規定解僱並資遣原告，無違解僱最後手段性原則；另依被告公司工作規則規定，因工作需要加班時需填寫「加班單」，經權責主管核准後，交予加班人員憑以加班，核准加班後，另就突發狀況，員工亦可先行加班後補單，原告在職期間每月加班時數之認定，均有上述加班單可稽，非以打卡記錄為憑，該公司已依加班記錄單所載時數，按月給付原告足額加班費，原告請求給付加班費自無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自104年10月16日起受僱於被告公司，擔任維修技術人
員，工作時間係由被告排班輪休，輪值日班（早上8時30分至下午5時30分）或夜班（下午1時30分至晚上10時），月薪32,000元（並有薪資單、勞工保險被保險人投保資料表【明細】附卷可稽，見106年度雄勞簡字第8號卷【下稱簡易庭卷】第10頁、本院卷第11頁）。
㈡原告於105年8月28日，曾以健康檢查發現罹患肝囊腫為由，向被告表示難以再配合被告公司要求加班。
㈢被告公司於105年8月31日，以勞動基準法第11條第5款「
勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，終止兩造間勞動契約，並資遣原告。
㈣高雄市政府勞工局委託民間團體指派調解員，於105年9月
19日進行兩造間之勞資爭議調解，結果調解不成立（並有高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄附卷可按，見簡易庭卷第12頁）。
㈤原告於104年10月至105年9月在職期間，被告公司共給付
原告加班費37,441元（並有薪資單附卷可考，見本院卷第15至20頁）。
四、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於兩造間勞動契約關係是否仍存在及原告得否請求給付工資：
⒈勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，蓋勞動契約重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用同法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則，此有本院100年度勞簡上字第14號民事裁判要旨可資參照。
⒉兩造不爭執原告於105年8月28日，曾以健康檢查發現罹患
肝囊腫為由，向被告表示難以再配合被告公司要求加班（見兩造不爭執事項㈡），而依被告公司提出之原告於105年8月27日所作之「勞工一般體格及健康檢查紀錄表」所示，經腹部超音波檢查結果記載「異常：疑肝囊腫2個最大0.6公分，疑中度脂肪肝，疑肝實質輕度粗糙」等語（見本院卷第26頁），被告公司雖辯稱105年8月27日所作之檢查，紀錄表無可能隔日即取得，然一般健康檢查時，多數檢查人員在過程中如有發現，常會稍作解釋，則原告自有可能因上開健康檢查，而查知其有上開含肝囊腫之疑似狀況，被告公司上開所辯自無可採。
⒊「肝囊腫」通常無害而不會對身體造成任何影響，不需特別
治療，「脂肪肝」形成原因甚多，治療上著重於病因（過度肥胖、高三酸乾由脂血症、長期多量飲酒者、糖尿病患者、長期使用某些特殊藥物者）之去除，「肝質地粗糙」，表示肝曾經發炎或當時仍在發炎，常見原因為慢性B型肝炎或C型肝炎，酒精性肝病、藥物毒性肝病或新陳代謝異常，此有被告公司提出義大醫院健康管理中心之「常見Q&A」網路資料附卷可稽（見本院卷第28頁），故原告健康檢查結果雖有肝囊腫、脂肪肝、肝粗糙等情形，但此為現代人通常或多或少會有之身體症狀，可視為一種身體健康之自然提醒，惟尚難逕認原告之身體即無法承受日夜班輪流或加班之工作型態，合先敘明。
⒋雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工
會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之，勞動基準法第32條第1項定有明文，又依91年12月25日修正該條之立法理由：「企業內勞工工時制度形成與變更，攸關企業競爭力與生產秩序，勞雇雙方宜透過協商方式，協定妥適方案，為使勞工充分參與延長工時之安排，加強勞資會議功能，乃將第1項雇主經【工會】或【勞工】同意之規定，修正為『雇主經【工會】同意，如事業單位無工會者，經【勞資會議】同意後』」，顯見該次修正之目的，在防範雇主藉其職場優勢，個別要求勞工必須配合企業加班之需求，勞工在個人獨自協議過程中，因相對處於弱勢，通常較無法與雇主為溝通協商之抗衡，因而修正原由「工會」或「勞工」同意即可延長工作時間之規定，改訂為需經「工會」或「勞資會議」之同意，雇主始可於正常工作時間外，因工作之必要延長勞工之工作時間。
⒌依證人即原告在被告公司任職時之輔導主管甲○○證稱略以
：被告公司自102年12月起制訂「關鍵績效指標」評比辦法，每季先由經理對員工作評比，再由單位對員工作評比，評比成績不好的員工，會由主管每天個別作輔導，仍有必要，再由專人輔導，原告105年3至9月之「關鍵績效指標」成績，均屬於標準值以下，需要輔導，伊個別輔導過原告，原告有表示沒有辦法配合加班，原先理由為「照顧家人」，事後要資遣時，原告才表示有「肝囊腫」，但被告公司所從事者為服務工作，客戶有需求時，「維修技術人員」即有加班之必要，此部分在應徵時即有說明，而公司其他職務都沒有缺人，沒有適合之職缺給原告轉任等語（見本院卷第153至
159頁），證人雖仍任職於被告公司，但所述原告「關鍵績效指標」成績屬於標準值以下，有評比數據可資比對（見本院卷第30至33頁），所述原告從事之「維修技術人員」工作，在客戶有需求時即有加班必要，合於常情，均難認虛偽不實，且已具結願負偽證罪責，所證自堪信為真實。依證人上開所證，原告所擔任之「維修技術人員」工作，在性質上無法避免「加班」之必要，雖在應徵時即有告知該工作有「加班」之必要，但所謂「加班」，即在正常工作時間外延長工作時間，依上開勞動基準法第32條規定及立法理由所示，即便因工作之必要而有延長工作時間之必要，亦需雇主透過與「工會」協商獲得同意，或經「勞資會議」之討論通過，始得為之，是上開「應徵時已告知有加班必要」之所證，並無法作為被告公司得要求原告延長工作時間「加班」之依據，而被告公司並未提出證據，證明該公司對「維修技術人員」之延長工作時間「加班」要求，業已與「工會」協商獲得同意，或經「勞資會議」之討論獲得通過，則被告公司自無權利要求原告在正常工作時間外，另需配合企業運作而為延長工作時間之「加班」，以此推論，亦不得以原告不願配合「加班」，逕自推認原告在主觀忠誠履行勞務（盡力為雇主追求企業利益）部分有所欠缺，而有「主觀不能勝任工作」之情形；至被告公司因服務客戶所需，隨時需出動「維修技術人員」進行修護部分，應遵循勞動基準法之規定予以解決（如另覓補充人力，或以上開方式獲得「工會」、「勞資會議」同意），尚不得違反勞動基準法之規定，隨意要求勞工配合延長工作時間「加班」。再者，被告公司辯稱原告不願配合輪班部分（見本院卷第22頁反面答辯狀、第107頁答辯㈠狀），為原告所否認（見本院卷第96頁言詞辯論筆錄），而被告公司並未提出證據加以證明，故亦無法據此部分所辯，推認原告有「主觀不能勝任工作」之情形。
⒍兩造不爭執原告105年3月起始適用期滿成為被告公司正式
員工（見本院卷第96頁言詞辯論筆錄），且被告公司於105年8月31日，以勞動基準法第11條第5款「不能勝任工作」為由，終止兩造間勞動契約，並資遣原告【見兩造不爭執事項㈢】），而依證人上開所證，原告在105年3至9月之「關鍵績效指標」成績，均屬於標準值以下，需要輔導（有評比數據可資比對，見本院卷第30至33頁），則堪認原告在成為被告公司正式「維修技術人員」期間，「關鍵績效指標」評比之成績均不佳，且被告公司就所辯原告於出勤時，經常將工程車隨意放置，導致損壞第三人車輛或遭拖吊部分，已提出事故狀況通報處理單3份及臺灣橋頭地方法院橋頭簡易庭民事損害賠償事件開庭通知書、民事小額訴訟表格化訴狀各1份為證（見本院卷第34至39頁），顯見原告在執行維修工作時，亦多次發生交通違規或交通事故，但依被告公司於
105年9月19日勞資爭議調解過程中所主張：「當初應徵時提到需配合公司加班，但勞方（指原告）因身體狀況無法繼續配合公司加班，公司經考量後給予勞方資遣，且資遣程序依勞動基準法第11條第5款按照規定辦理及給付」等語，有勞資爭議調解紀錄附卷可稽（見簡易庭卷第12頁反面），參酌證人甲○○亦證稱：「這次勞資調解我沒有參加，但我知道不能勝任的原因是原告要照顧家人，所以無法配合加班、出勤，肝囊腫的部分是事後公司要資遣原告時，原告才說的」等語（見本院卷第156頁），顯見被告公司之所以依「不能勝任工作」之理由終止兩造間之勞動契約關係，主要原因為原告不願配合「加班」，與上開「關鍵績效指標」評比結果、出勤維修時發生交通違規及交通事故，關連性尚屬有限，亦難據此推認原告有「客觀不能勝任工作」之情形。原告主、客觀上既均無「不能勝任工作」之情形，則被告公司自不得依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約關係，從而應認兩造間之勞動契約關係仍存在。
⒎僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。被告公司既終止兩造間之勞動契約，不願接受原告依約為其服勞務，甚為明確，但被告公司終止兩造間勞動契約關係之所為既於法無據，如上規定，原告自得在被告公司拒絕受領未服勞務之情況下，請求給付原約定之工資，原告主張其得請求之105年9月至106年8月31日約1年工資為373,333元（32,000×12－10,667【105年9月已領「本俸10,067元、伙食費600元，見本院卷第20頁下側薪資袋】＝373,333，見本院卷第100頁言詞辯論筆錄）），為被告公司所不爭執，且核並無不合，則原告可向被告公司請求此部分工資，應可認定。
㈡關於原告得否請求被告公司給付應付扣除已付之加班費及其數額：
原告主張其加班時數及應得加班費如附表所示，共123,578元，扣除兩造不爭執被告公司已發給加班費37,441元（見兩造不爭執事項㈤），被告公司尚應給付86,137元，被告公司辯稱依該公司工作規則，因工作需要加班時需填寫「加班單」，經權責主管核准後，交予加班人員憑以加班，另就突發狀況，員工亦可先行加班後補單，該公司已依加班單所示加班情形核發加班費，原告不得另請求加班費，經查：
⒈依被告公司工作規則第23條規定：「本公司依第22條（指經
勞資會議同意後延長工作時間【如上所述，被告公司並未證明經勞資會議同意延長工作時間】）辦理後，因工作需要加班時，加班人員應填寫『加班單」，經權責主管核准後交加班人員憑以加班」等語，有該工作規則附卷可稽（見本院卷第42頁），且該工作規則業經被告公司依勞動基準法第70條規定，報請主管機關高雄市政府同意核備，有高雄市政府函附卷可按，且依證人甲○○所證，該工作規則業已置於公司內部網站，員工隨時可以查詢（見本院卷第154至155頁言詞辯論筆錄），經核，勞工在正常工作時間外，是否另有延長工作時間「加班」之工作必要，此涉雇主之管理及需支付延長工作時間之工資，則雇主要求勞工需報備核准，合於情理。
⒉被告公司辯稱依該公司薪資支給辦法第17條規定：「本公司
員工於正常工作時間外，因業務需要必須延長工作時間以完成工作在1小時以上時，得以完成該工作所需實際加班時數申請加班費，申請加班費之時間需自正常時間之半個小時後起算，以利員工用餐（星期例假日例外），加班費之計算以半小時為計算單位，未滿半小時者不計」，亦已提出該辦法為證（見本院卷第139頁），原告就該辦法之形式真正雖未加以爭執，但主張加班未滿半小時部分，被告公司亦應依勞動基準法規定給付加班費（見本院卷第148頁言詞辯論筆錄），經查，依上開立法說明可知，立法者係立於保護勞工身體健康及保障生活美滿之立場，原則規定勞工在正常情況下之工作時間，僅例外在雇主與「工會」協商獲得同意，或經「勞資會議」之討論獲得通過時，始准由雇主要求勞工在正常工作時間外另延長工作時間「加班」，而實務操作上，依上開被告公司工作規則之規定形式觀之，雖係勞工有加班必要時，需先填寫『加班單」，經權責主管核准後始得加班，但勞工需完成一定工作，此為雇主之要求，故現實運作上，雖係由勞工提出加班之申請，實則係為完成雇主之要求，僅有無加班完成工作必要，屬實際施作之勞工最為清楚，故設計需由勞工先提出申請，經雇主（或其代理人）確認同意後執行，但如確有延長工作時間加班之必要，延長工作時間加班應得之工資，自以實際加班之時間計算較合情理，尚難因申請、計算程序上之繁複，要求勞工需捨棄加班未滿1小時或雖超過1小時而未滿半小時之部分。
⒊原告如附表所示訴請被告公司給付加班費部分，主張之加班
時間多數為滿幾小時之整數，僅部分為滿幾小時後兼請求半小時部分，此有原告整理之附表附卷可稽（見簡易庭卷第13至15頁），均屬上開被告公司薪資支給辦法所規定應給付加班費之範圍，是本件並無原告所述「加班未滿1小時」或「加班超過1小時而未滿半小時」之部分，則依被告公司之加班及給付加班費制度，僅需依規定申請加班獲准，自得請領加班費，而原告不爭執其申請加班獲准部分，被告公司均已依法發給加班費（見本院卷第102頁言詞辯論筆錄），其未申請加班獲准部分，如上所述，工作規則規定加班需先申請核准合於情理，且工作規則已報備主管機關核准，並於公司網站公開揭示，則原告自有依該規定辦理之義務，原告既未事先申請獲准，亦非因情況緊急而事後補申請獲准，除無法證明有延長工作時間加班之事實（原告雖主張可依出勤打卡記載之出勤時間，證明上開延長工作時間加班之事實，但被告公司辯稱原告有可能因非工作上之必要自行延後下班時間【見本院卷第111頁答辯㈡暨聲請調查證據狀】，所辯合於情理，且審酌勞雇間就有無延長工作時間加班之必要，看法上亦有可能有所爭執，則原告既未依規定申請加班獲准，自應認無法證明有延長工作時間加班之事實）外，亦無法證明確有延長工作時間加班之必要，此部分加班費之請求，自無從准許。
五、綜上所述，被告公司不得依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約關係，兩造間之勞動契約關係仍存在，原告訴請被告公司給付105年9月至106年8月31日約1年工資為373,333元，及自起訴狀繕本送達翌日106年3月4日（見本院卷第9頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許；另原告訴請給付加班費部分，因該部分加班事實未依工作規則規定，事先申請經核准，事後非但無法證明有延長工作時間加班之事實，亦無法確定有延長工作時間加班之必要，此部分請求應認於法無據，不應准許。又原告及被告分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，因本件所命給付未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，另被告免為假執行之聲請，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中華民國106年10月18日
勞工法庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月18日
書記官王居玲附表：
┌─────┬─────┬──────────┐│月份│加班時數│應領加班費（新台幣）│├─────┼─────┼──────────┤│104年10月│11│1,947元│├─────┼─────┼──────────┤│104年11月│42│7,434元│├─────┼─────┼──────────┤│104年12月│92│18,285元│├─────┼─────┼──────────┤│105年1月│74│14,585元│├─────┼─────┼──────────┤│105年2月│66.5│13,192元│├─────┼─────┼──────────┤│105年3月│74│14,148元│├─────┼─────┼──────────┤│105年4月│66│12,906元│├─────┼─────┼──────────┤│105年5月│55.5│10,589元│├─────┼─────┼──────────┤│105年6月│51.5│9,531元│├─────┼─────┼──────────┤│105年7月│58│10,966元│├─────┼─────┼──────────┤│105年8月│54│9,995元│├─────┴─────┴──────────┤│合計：123,578元│└──────────────────────┘