裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第355號刑事判決
裁判日期：民國111年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第355號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告高國仁選任辯護人周元培律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第24019號、第24020號），本院判決如下：
主文高國仁意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、高國仁明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，以如附表編號3所示之手機透過通訊軟體微信聯繫，於民國110年10月29日1時許，在高雄市○○區○○○路000號3樓王牌酒店某包廂內，以新臺幣（下同）14萬元向 陳彥嘉 （微信暱稱：「RELX悅刻-微商」）購得如附表編號1所示之第三級毒品愷他命2包而持有之。而後於同日透過如附表編號2所示之手機，尋得真實姓名不詳綽號「甫」，即門號0000000000之成年人買家，惟因對交易價格無共識而未著手販賣。嗣於110年10月30日0時30分許，高國仁駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經高雄市三民區明誠一路與民族一路口時，經警臨檢攔查，因車內有異味，經其同意後進行搜索，發現其手持第三級毒品愷他命1包及駕駛座車門置物區內查獲第三級毒品愷他命1包，當場為警逮捕並扣得附表所示之物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局（下稱高雄市警局）三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，經檢察官、被告高國仁於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院111年度訴字第355號卷〈下稱本院卷〉第111頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告始終坦承不諱，並有自願受搜索同意書、市警局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、試劑說明書、被告與「RELX悅刻-微商」、「甫」、「門號0000000000」對話紀錄、內政部警政署刑事警察局111年2月17日刑鑑字第1108038535號鑑定書暨毒品照片、ARX-0920車輛詳細資料報表各1份，以及證物照片6張、扣證物照片4張（見市警局三民第二分局高市警三二分偵字第11073004700號卷〈下稱警卷〉第1至6頁、第13至33頁、第47至69頁、第75頁，高雄地檢署110年度偵字第24019號卷〈下稱偵卷〉第31至35頁、第65至67頁，本院卷第111頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以認定。
（二）又被告自承：我打算自己找買家，看價格可以的話我就賣。我用14萬元買進120公克愷他命，平均1公克的進貨價格是1,167元左右，所以我打算之後平均1公克以1,600元價格賣出。我原本是有要與他人交易，但都因為談不攏，造成交易失敗。我因為經濟困難，為了維持生活所需所以犯本案等語（見警卷第5頁，偵卷第32頁，本院卷第67頁），足證被告欲從販入與賣出之價差賺取利潤，其主觀上係基於營利之意圖而持有本案愷他命無訛。
（三）從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）經查，本案被告購入如附表編號1所示之愷他命後，透過手機尋找買家，惟尚未尋得特定買家談妥交易條件，即遭警查獲，未達著手販賣第三級毒品犯行之階段，自難逕以販賣毒品未遂罪相繩。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告持有如附表編號1所示之第三級毒品愷他命2包，純質淨重已逾5公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，然此部分之低度行為，應為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之加重減輕事由：
1.累犯：⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察
官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。
⑵公訴意旨依被告刑案資料查註紀錄表之記載，請求本院依
刑法第47條第1項及司法院釋字第775號解釋意旨審酌是否依累犯加重其刑。查依上開紀錄表可知，被告前因不能安全駕駛案件，經本院以109年度交簡字第1548號判決判處有期徒刑2月確定，於109年12月21日易科罰金執行完畢而構成累犯。然公訴人於審判程序中，並未就被告是否依累犯規定加重其刑進行說明或舉證（見本院卷第122頁），揆諸上開說明，本院認檢察官就被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之事項舉證不足，參以上開構成累犯之罪與本案所犯意圖販賣而持有第三級毒品之罪質不同，是尚難認應依累犯規定加重其刑。
2.減輕事由：⑴毒品危害防制條例第17條第2項部分：
查被告就本案犯行於偵查及審判中均自白不諱，前已認定，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項部分：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告固供出其毒品來源為陳彥嘉（微信暱稱：「RELX悅刻-微商」），惟警方並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯乙節，有市警局三民第二分局111年8月23日高市警三二分偵字第11173446600號函1份在卷可參（見本院卷第93頁），是此部分因與毒品危害防制條例第17條第1項規定未合，無從依此規定減免其刑。
⑶刑法第59條部分：
至被告之辯護人雖主張被告上開犯行亦適用刑法第59條云云。惟按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告前於108年5月間因販賣第三級毒品經警查獲，於本案案發前即經法院判決有罪（當時正上訴至最高法院，嗣於110年11月11日判決確定），竟仍因經濟拮据，為賺取生活費用而犯本案，難認有何顯可憫恕之情，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
（三）爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性且戒解不易，嚴重妨害施用者之身心健康，竟在前案販賣第三級毒品犯行經查獲並判刑後，仍意圖販賣而持有第三級毒品以伺機牟利，足見被告法敵對意識強烈、法治觀念淡薄，所為實應非難；惟念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚佳；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害程度，所持有愷他命之數量、時間，以及被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（因涉及個人隱私，詳見本院卷第121頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收:
（一）扣案如附表編號1所示之白色晶體2包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，均檢出第三級毒品愷他命成分，此有內政部警政署刑事警察局111年2月17日刑鑑字第1108038535號鑑定書1份在卷可考（見偵卷第65頁），均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定沒收。盛裝上開毒品之外包裝袋，因與其上毒品難以完全析離，亦無析離之必要與實益，均應視同違禁物，依該規定併同宣告沒收之。至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2、3所示之手機2支，均係被告所有且供本案犯行所用之物，業據其供承明確，並有被告與「RELX悅刻-微商」、「甫」、「門號0000000000」對話紀錄及扣證物照片2張可佐（見警卷第51頁、第57至69頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官姜麗儒、杜妍慧到庭執行職務。
中華民國111年9月28日
刑事第一庭審判長法官蔡書瑜
法官蔡有亮法官楊甯伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年9月28日
書記官陳蓉柔附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物備註1.白色晶體2包驗前總淨重共計約110.96公克。經 拉曼 光譜分析法，2包均呈第三級毒品愷他命陽性反應。經氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法，隨機抽取編號2鑑定，驗前淨重12.87公克，驗餘淨重12.6公克。檢出第三級毒品愷他命成分，純度約83%。依據抽測純度值，推估2包均含愷他命之驗前總純質淨重約92.09公克。2.黑色iPhone7手機1支IMEI碼：000000000000000。3.粉紅色iPhone6Plus手機1支IMEI碼：000000000000000。