裁判字號：臺灣南投地方法院96年家抗字第6號民事裁定
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：選任失蹤人之財產管理人
臺灣南投地方法院民事裁定96年度家抗字第6號抗告人財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處法定代理人丁○○非訟代理人戊○○相對人乙○○非訟代理人 林俊雄 律師上列相對人聲請選任失蹤人 蘇綢 之財產管理人事件，抗告人對於民國96年07月30日本院96年度財管字第14號所為第一審裁定，提起抗告，本院第二審合議庭裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人之聲請駁回。
聲請及抗告費用新台幣貳仟元由相對人負擔。
理由
一、按抗告及再抗告，除本法另有規定外，準用民事訴訟法關於抗告程序之規定，非訟事件法第46條定有明文。又按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定，民事訴訟法第492條亦規定甚明。
二、相對人於原審聲請意旨及本審答辯意旨略以：㈠相對人與失蹤人蘇綢（即 林綢 或 林氏 綢）之被繼承人 林學 ，
均為坐落南投縣○○鎮○○○段474-1、474-2地號土地（下稱系爭土地）之共有人， 林學之 繼承人未辦理上開土地之繼承登記，失蹤人為林學之女，原名 林氏綢 ，後被 蘇明火 收養，冠養父姓，稱蘇綢，經追蹤其戶籍異動情形，最後戶籍記事為「民國41年1月3日因調查遷出地不明，依規註銷」，此後即不知其蹤而生死不明。相對人為請求分割系爭土地（本院96年度調第48號），以失蹤人為被告，因失蹤人生死不明，致該分割訴訟難以進行，相對人自具有利害關係人之身分。又失蹤人被蘇明火收養，查無曾有配偶之資料，養父母蘇明火、 蘇吳梅 已雙亡，失蹤人行方不明，自無「同居之祖父母」或「家長」，顯無法定順位財產管理人，而財政部國有財產局備有財產管理之專才，並有服務性質之公共職責，乃請求選任該局南投分處（即抗告人）為失蹤人之財產管理人。
㈡林學何時亡故之資料付之闕如，僅能從現有戶籍謄本資料中
推知其死亡期間應在35年1月5日至同年10月01日間；而蘇明火之戶籍謄本內雖有其養女蘇綢之記載，然其收養年月不詳，僅能依現有戶籍謄本資料推知其被收養期間應在35年1月5日至同年10月01日間，故失蹤人之被收養究竟在 林學生 前或亡故後，依戶籍記載，確無從辨識，既無證據證明失蹤人於林學死亡前即被蘇明火收養，則不能無端認定失蹤人已因被收養而喪失對林學之繼承權。
㈢失蹤人於41年1月3日因調查遷出地不明，迄今已逾五十年，
未見其另有入籍資料，既無證據證明其已死亡，亦無資料顯示其尚生存，而可知其最後住所地為蘇明火設籍之南投縣○里鎮○○里○○街○○○○號，此情形符合「失蹤人離去其最後住所或居所，經過一定年限，生死不明」之要件，相對人據以聲請為其選任財產管理人，於法有據。
㈣法律規定應為失蹤人選任財產管理人，目的在保護失蹤人財
產，乃規定財產管理人應以善良管理人之注意義務保存財產，並得為有利失蹤人之利用或改良行為，對於財產管理人是否得處分失蹤人之財產，則未明文，似難謂一律禁止財產管理人為任何處分失蹤人財產之行為，且若係財產管理人主動將失蹤人財產出賣、移轉或設定負擔，為防止財產管理人濫權圖謀私利，容有限制之必要，惟若係被動而不得不處分失蹤人財產之情形，諸如因失蹤人失蹤前之債權人請求，甚或經法院判決失蹤人應移轉其財產予債權人，若仍謂財產管理人無代理失蹤人為財產處分、移轉之權限，諒非法律設立財產管理人制度之本意。本件選任抗告人為失蹤人財產管理人之目的，在使抗告人得本其管理財產之專業，出而保衛失蹤人對分割土地之權利，此正符財產管理人選任之旨趣，況分割共有物為固有必要共同訴訟，失蹤人既為林學之繼承人而為共有人之一，本無閃避該分割訴訟之餘地，自有為其選任財產管理人之必要。
三、原審裁定意旨略以：相對人與失蹤人之被繼承人林學均為系爭土地共有人，失蹤人為林學之法定第一順位繼承人之一，且未就該土地辦理繼承登記，則林學所遺上開土地遺產係全部繼承人公同共有，失蹤人既已失蹤，相對人為系爭土地共有人，欲聲請分割土地，自須指定財產管理人後，以其財產管理人名義始得為訴訟行為或登記行為，是相對人自屬法律上之利害關係人，其向本院聲請選任財產管理人，於法有據，應予准許。又失蹤人無配偶，其養父蘇明火、養母蘇吳梅均已死亡，有戶籍謄本在卷可按，亦查無成年子女、與其同居之祖父母或家長，並無法定順序之財產管理人，考量財政部國有財產局為職司國有財產管理之機關，對財產管理之法律程序亦較一般民眾熟悉，為使失蹤人之財產受到妥適管理，爰選任抗告人為失蹤人之財產管理人等語。
四、抗告人抗告意旨略以：㈠雖失蹤人為林學之女，惟依相對人所提出蘇明火之戶籍謄本
記載失蹤人為其養女，而從收養者蘇明火之姓，稱蘇綢，又該戶籍謄本並無終止收養關係之記載，則應可認失蹤人與本生父母林學、林（沈） 張春柳 間之權利義務關係暫時停止，失蹤人依法得否繼承本生父母林學及林（沈）張春柳之遺產，即有疑問。又相對人縱然無法舉證林學繼承開始之時間，亦應詳查失蹤人之相關戶籍遷留資料，相對人未查證資料即依林學及蘇明火之戶籍謄本認定失蹤人對於生父林學有繼承權，自有未洽。
㈡依相對人所提出蘇明火前設籍於「南投縣○里鎮○○里○○
街○○○○號」之戶籍謄本記載養女蘇綢：「41年1月3日因調查遷出地不明，依規註銷」之情，僅能證明失蹤人現未設籍於上列住所而已，既不知現設籍何處，即難謂其已離去其最後住所或居所多年而生死不明，蘇綢既非失蹤人，則相對人聲請指定財產管理人即有未合。
㈢依內政部68年12月8日臺（68）內地字第45279號函示，可知
財產管理人對於所管理之財產，其利用或改良行為必須基於有利於失蹤人，且可保存其財產為目的。至將財產處分或移轉，難謂為利用或改良，且有違善良管理人應注意及保存財產之義務，故財產管理人不得處分失蹤人之不動產。相對人向原法院聲請裁定選任財產管理人之目的係要分割與林學等人共有之土地，除失蹤人與生父林學間之權利義務關係尚待調查外，縱失蹤人有繼承之權利，惟分割共有物性質上係處分行為，依上開函示，指定財產管理人並不能達成相對人分割共有物之目的。再者，共有人依土地法規定有對他共有人為意思表示之必要，屬法律行為，並非訴訟或非訟行為，因此共有人自無聲請法院對他共有人選任財產管理人之餘地，為此請求廢棄原裁定。
五、相對人主張其與林學，均為系爭土地之共有人，林學已死亡，其繼承人未辦理繼承登記，相對人為請求分割系爭土地，以林學之繼承人即子女及孫子為被告提起分割共有物訴訟，其中被告包括本件失蹤人等情，業據其提出民事起訴狀、土地登記謄本、林學繼承系統表、戶籍謄本均影本為證，固堪認定。惟查：
㈠依相對人於原審所提及本院向南投縣埔里鎮戶政事務所函查
所得之蘇綢戶籍謄本及戶籍登記申請書記載，本件失蹤人為戶長蘇明火戶內養女，19年（昭和5年）0月0日生，生父林學、生母林張春柳，並已改姓「蘇」，此記載最早出現於35年10月01日戶長蘇明火之設籍資料，至51年11月19日抄存戶籍資料仍顯示失蹤人為蘇明火戶內之養女，並註記：「41年1月3日因調查遷出地不明，依規註銷」等語，迨93年5月3日戶籍轉錄時仍有相同記載，且該戶政事務所函復稱：存檔資料無蘇綢遷○○里鎮○○路○○號、南昌街1830號之戶籍資料等語，有該所96年12月07日埔戶字第0960003711號函可稽，足見35年10月01日時，失蹤人已為蘇明火之養女。
㈡又依相對人所提失蹤人生母林張春柳於35年10月01日光復後
初次設籍之戶籍登記申書記載，戶內只有戶長長男 林來福 及母林張春柳，已無其他兄弟姐妹一同設籍之資料；其後林張春柳改嫁 沈添火 ，冠夫姓為沈張春柳，亦僅有林來福一同遷入沈添火戶內寄居，有戶長沈添火全戶戶籍謄本可據，益徵35年10月01日以後，失蹤人與本生父母已脫離關係。㈢本件失蹤人最後設籍於生父林學戶內，係出現在35年1月5日
轉籍資料上，當時林學尚未死亡，亦無出養記載，有南投縣草屯鎮戶政事務所96年12月18日草戶字第0960003348號函附「戶主林學」戶籍資料足憑。然失蹤人究係何時出養，依上開戶籍資料均無記載，經本院向前開二所戶政事務所查詢結果，亦稱查無蘇明火收養失蹤人之收養契約等語，故僅能由上述資料推知收養時間應在35年1月6日至同年09月30日間，且同年1月5日尚未出養，同年10月01日已確定出養。㈣至於被繼承人林學之死亡時間，依相對人所提南投縣草屯鎮
戶政事務所95年07月13日草戶字第0950002272號函稱：查日據時期最後一份戶籍資料林學為戶主（當時並無死亡之記事），35年10月01日光復後初次設籍之戶籍登記申請書，無林學本人之戶籍資料，其配偶林張春柳之戶籍資料記載：配偶林學（歿），未記載死亡日期，查該所戶籍資料及檔存資料均無林學之死亡日期等語，及同所96年01月29日、同年2月7日草戶字第0960000357、0960000468號函稱：台端申請林綢日據時期調查簿戶籍資料，當事人於35年1月5日轉籍（遷出）草屯746番地後，查無後續戶籍資料等語，能確認林學於35年1月5日時尚生存，同年10月01日已死亡，期間則無資料可查。
㈤另證人即失蹤人之弟己○○到庭證稱：其不知蘇綢現人在何
處，於其5、6歲時有與蘇綢同住過，對於蘇綢為何離家不清楚，蘇綢離家時，其父母尚在，父母過世時，蘇綢沒有回來，因為無法聯絡她，其與蘇綢相差16歲；丙○○○係其妹妹，更不瞭解蘇綢相關訊息；其他長輩均已歿；印象中其父母生前也未提過蘇綢的事等語（見本院96年12月19日訊問筆錄）；證人即林學之女 李林靜 之夫甲○○到庭證稱：其係聽住虎尾的那個女兒（應係林學四女 陳周慶雲 ，已歿）說的，她說林學有四個女兒，分別住在台北、嘉義、虎尾及其太太，女兒全部出養，至於死掉或其他還有幾個不清楚；其太太亦被人收養，其娶太太時，太太之養父母就將其太太還給生母去嫁，收養並沒有辦理戶口：子女都給人收養是因為養不起，生父林學替老闆頂罪而在監執行，老闆說要照顧其家人也沒有，林學被關不久就死了，是光復後沒多久被關的；（法官問：小孩出養是在林學被關不久或死亡後？）差不多那時候；除其以外應該沒有人清楚此事等語（見本院97年03月13日訊問筆錄）。足見已盡調查之能事，本件失蹤人之出養及被繼承人林學死亡之確切時間仍無從查考。
㈥按養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存
續中停止之，民法第1077條第1項前段定有明文。是收養期間養子女對本生父母之遺產無繼承權，其理自明。綜上所述，本件失蹤人已出養之事實足堪認定，且為兩造所不爭執，其爭執重點在於失蹤人何時出養？如在被繼承人林學死亡前出養，則失縱人無繼承權；如在林學死亡後才出養，則失蹤人仍有繼承權，屬系爭土地共有人，相對人即為利害關係人而有為其選任財產管理人之必要。揆諸前揭證據所示，被繼承人林學之死亡時間與失蹤人之出養時間雖均無確實日期可考，然記載林學死亡之最早時間為35年10月01日，在此之前，並無證據足資證明林學已死亡，故僅可確認35年10月01日當日及其後林學已死亡，而當日失蹤人則已確定出養有如上述，是依上開規定，抗告人抗辯失蹤人於本件繼承事實發生時，已因出養而非林學合法繼承人，要可採信。從而，失蹤人既非系爭土地共有人林學之繼承人，相對人以非訟事件法第109條第2項規定之失蹤人利害關係人身份，請求選任其財產管理人，於法不合，不應准許。原裁定未及審酌抗告人上開抗辯，而准相對人選任抗告人為失蹤人之財產管理人，尚有未洽，抗告人求為廢棄原裁定，核屬有理由，爰由本院將原裁定予以廢棄，並駁回相對人之聲請。又抗告人其餘有關失蹤人是否符合失蹤要件、財產管理人得否為分割共有物之處分行為等抗辯，於本件結果已無影響，不另贅論，附此敘明。
六、程序費用負擔之依據：非訟事件法第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法78條、第95條。
中華民國97年3月31日
家事法庭審判長 黃綵君
法官蔡岱霖法官李蓓以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本，並繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。
中華民國97年3月31日
書記官洪聖哲