裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2115號刑事判決
裁判日期：民國95年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2115號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3146號中華民國95年10月12日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6118號、第7076號），提起上訴，及移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8154號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前於民國86年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向而再裁定送強制戒治，於89年1月17日強制戒治期滿執行完畢，復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以93年度訴字第1917號判處有期徒刑8月確定，及以94年度訴字第2059號判處有期徒刑7月、
2月，並定應執行刑8月確定，甫於95年6月14日假釋出監，猶不知戒絕。竟仍於前揭強制戒治執行完畢5年內，復因施用毒品遭法院判刑後，又基於施用第一級毒品海洛因之集合犯意，於95年7月18日晚上7、8時許、95年8月15日下午3、4時許、95年8月28日下午6、7時許，在其位於高雄市○○區○○路○○○號7樓住處房間內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，各施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年7月19日、95年8月16日、95年8月29日，分別經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室及高雄縣政府警察局鳳山分局通知採尿，經其同意採集尿液送驗後呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人簽分由檢察官偵查起訴及高雄縣政府警察局鳳山分局移送併案審理。
理由
一、本件被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且其於95年7月19日、95年8月16日、95年8月29日分別經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室、高雄縣政府警察局鳳山分局採尿送往臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果均確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表2紙、高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表1紙、臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月4日、8月31日、10月2日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見95年度毒偵字第6118號卷第3、4頁、95年度毒偵字第7076號卷第2、3頁、高雄縣政府警察局鳳山分局警卷第4、5頁），足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。查本件被告於86年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向而再裁定送強制戒治，於89年1月17日執行完畢；復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以93年度訴字第1917號判處有期徒刑8月確定，及以94年度訴字第2059號判處有期徒刑7月、2月，並定應執行刑8月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內有再犯施用毒品之情事，揆諸上揭說明，雖本次施用海洛因之犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，仍應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告犯行堪予認定。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有毒品海洛因後，進而施用，持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可佐，仍無法自拔，再犯本件施用第一級毒品海洛因之罪，顯見已吸食成癮，應認確有施用毒品之依賴性，其反覆成習之施用，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念及刑法學理。公訴人雖僅就被告於95年7月18日晚上7、8時許施用毒品海洛因之犯行起訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告於95年8月15日下午3、4時許、95年8月28日下午6、7時許施用毒品海洛因之犯行，與起訴事實有包括一罪之集合犯關係，已如前述，本院自應就屬於包括一罪之其餘犯行，即公訴人移送併案審理部分，一併加以裁判，附此敘明。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告於95年8月28日下午6、7時許施用毒品海洛因之犯行，原審未及審理，尚有未洽。公訴人上訴意旨指摘原判決漏論被告累犯，雖無理由（詳後述），惟上訴意旨另指摘原判決漏未審酌上開併案部分尚有不當，為有理由，自應由本院將將原判決撤銷改判。審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及刑之宣告，本應徹底戒除毒癮，詎其竟不知戒絕，再犯本件施用第一級海洛因毒品之犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，及其犯後坦承犯行、頗表悔意、態度良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之」，刑法第47條第
1項、第79條之1第1項、第3項分別定有明文。是二以上徒刑併執行者，得許假釋之最低應執行之期間，應合併計算之，在被告假釋保護管束期滿執行完畢前，上開併執行之罪均視為尚未執行完畢。經查，被告曾於①93年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第3261號判處有期徒刑4月，於93年10月14日確定。②於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1917號判處有期徒刑8月，於94年3月11日確定。上開2罪經臺灣高雄地方法院以94年度聲字第1017號裁定應執行為有期徒刑11月確定。③於94年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度易字第670號判處有期徒刑8月，於94年6月30日確定。④於94年間因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第2059號分別判處有期徒刑7月、2月，應執行為有期徒刑8月，於94年10月31日確定。被告因上開竊盜及違反毒品危害防制條例等確定案件，於94年
2月26日入監執行，於95年6月14日因縮短刑期假釋出監，於96年2月18日保護管束期滿執行完畢，而被告施用第一級毒品海洛因之時間是自95年7月18日起至95年8月28日止，係在被告所犯上開確定案件執行完畢之前，衡諸上開法條規定，被告自不構成累犯，公訴人認被告構成累犯，尚有誤會，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年12月22日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月22日
書記官黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。