裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1817號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第1817號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告呂濠廷選任辯護人沈孟賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(101年度偵字第18065號），本院判決如下：
主文呂濠廷犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。扣案第二級毒品MDPV壹佰顆（驗餘淨重叁拾貳點肆肆貳伍公克）沒收銷燬之。販賣毒品所得新臺幣肆仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案K他命壹包（驗餘淨重零點柒柒柒公克）、行動電話壹具（含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）、前開扣案K他命之包裝袋壹只，均沒收。
事實
壹、呂濠廷明知MDPV、K他命分係毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，不得販賣，而其向綽號「 小可 」之 陳柏全 係以每公克約新臺幣（下同）200元之對價購買K他命，仍為下列行為：
㈠呂濠廷基於販賣第三級毒品之犯意，於民國101年5、6月
間某日，以其所有之門號0000000000號行動電話與 蔡東 良（持用門號0000000000號行動電話）聯繫，約定以300元（起訴書誤載為500元）之對價，販賣K他命1公克，旋持往新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處附近交付，並收取對價（附表編號1）。
㈡呂濠廷基於販賣第三級毒品之犯意，於101年6月19日晚間
11時59分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與某真實姓名年籍不詳、綽號「 張立豬 」之成年男子聯繫，約定以4500元之對價，販賣K他命15公克，乃於翌日凌晨1時許，持往新北市○○區○○路○○○巷交付，並收取對價（附表編號2）。
㈢呂濠廷意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之
門號0000000000號行動電話與陳柏全（持用門號0000000000號行動電話）聯繫，於101年7月4日晚間8時許，在臺北市某處，以23000元之對價，向陳柏全購得MDPV100顆（淨重32.871公克），伺機販售牟利，未及賣出，即於同日晚間10時59分許，在新北市○○區○○路○○○號前為警查獲，並扣得前開MDPV100顆、行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）及K他命1包，致未得逞。
貳、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，則據同法第159條之1第2項規定甚明。茲證人 蔡東良 於偵查中具結向檢察官所為陳述，雖係被告呂濠廷以外之人於審判外之陳述，然於本案並無顯不可信之情況，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、㈠上開事實欄㈠之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及
本院審理時坦承不諱，核與證人蔡東良於檢察官訊問時具結證述之情節相符，且有行動電話1具扣案，及行動電話Line對話紀錄暨翻拍照片附卷可資佐證，俱徵被告此部分不利於己之自白與事實相符。
㈡上開事實欄㈡之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及
本院審理時坦承不諱，且有K他命1包、行動電話1具扣案，及行動電話Line對話紀錄暨翻拍照片在卷足稽。而前開查扣之毒品經依氣相層析質譜儀法檢驗結果，檢出K他命成分，驗餘淨重0.777公克，有交通部民用航空局航空醫務中心
101年7月30日航藥鑑字第1013058號毒品鑑定書1件存卷為憑，俱徵被告此部分不利於己之自白與事實相符。
㈢上開事實欄㈢之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及
本院審理時坦承不諱，並有MDPV100顆、行動電話1具扣案，及行動電話WhatsApp對話紀錄暨翻拍照片在卷可參。而前開查扣之毒品經依氣相層析質譜儀法鑑定結果，檢出MDPV成分，驗餘淨重32.4425公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心101年8月9日航藥鑑字第1013438號毒品鑑定書1件足佐，俱徵被告此部分不利於己之自白與事實相符。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯如附表所示之罪。附表編號3部分，檢察官認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪；惟按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經本院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已。意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，為本院最近見解（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。被告意圖營利，販入第二級毒品MDPV，未及販出，即遭查獲，揆諸前開意旨，為販賣第二級毒品未遂，檢察官認應論以既遂犯，容有未合。又附表編號3部分，被告販入第二級毒品MDPV，而為持有，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後二次販賣第三級毒品、ㄧ次販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告各次販賣第三級毒品、販賣第二級毒品犯罪，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告販賣毒品，犯毒品危害防制條例第4條之罪，於警詢中供出其毒品來源為某真實姓名年籍不詳、綽號「小可」之人，並提供該人所持行動電話門號供查證，經新北市政府警察局中和第二分局對該門號實施通訊監察，查獲其人為陳柏全，有該局101年11月
7日調查筆錄可參，所犯各次販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。附表編號3部分，被告意圖營利販入MDPV，著手販賣第二級毒品，未及售出即遭查獲，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，就此部分減輕其刑。前述各項減輕事由，依刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕，餘遞減輕之。爰審酌列管毒品危害國人身心健康及社會治安至鉅，為國法所厲禁，被告誘於厚利，恣意販賣，守法觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，認被告所犯販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品罪之法定本刑雖係7年以上、5年以上有期徒刑之重罪，然經依法減輕其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情，應分別量處如附表所示之刑；復念被告販賣毒品，次數尚非頻繁，其中附表編號3部分，並未販出即遭查獲，參酌其行為所肇實際惡害及所呈現之反社會性，定其應執行之刑，資為懲儆。
三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，素行良好，因ㄧ時失慮，偶罹刑典，犯後始終坦承犯行，供述詳盡，良有悔意，復念被告甫年滿20歲，涉世未深，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年，仍有可為，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，本院審酌上情，認對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以勵自新。
四、扣案MDPV100顆（除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸沒收外，驗餘淨重32.4425公克），為被告犯附表編號3所示之罪為警查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。扣案K他命1包（除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸沒收外，驗餘淨重0.777公克），為被告於附表編號
2販賣第三級毒品所餘，屬違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。附表編號1、2部分，被告販賣毒品之對價，為各次販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案被告所有之行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚），係供被告各次販賣第二、三級毒品犯罪使用，前開扣案K他命之包裝袋1只，則係被告所有，於附表編號2販賣第三級毒品所用，此據被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官范孟珊到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第二十二庭審判長法官廖怡貞
法官方祥鴻法官黃沛文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官金和國中華民國101年11月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────────┐│附表│├──┬────────────────┬────┬────────────┤│編號│犯罪事實│所犯法條│主文│├──┼────────────────┼────┼────────────┤│1│呂濠廷基於販賣第三級毒品之犯意，│毒品危害│呂濠廷販賣第三級毒品，處│││於101年5、6月間某日，以其所有│防制條例│有期徒刑壹年。販賣毒品所│││之門號0000000000號行動電話與蔡東│第4條第│得新臺幣叁佰元沒收，如全│││良（持用門號0000000000號行動電話│3項販賣│部或一部不能沒收時，以其│││）聯繫，約定以300元之對價，販賣│第三級毒│財產抵償之。扣案行動電話│││K他命1公克，旋持往新北市中和區│品罪。│壹具（含門號0000000000號│││員山路466巷21弄24號住處附近交付││通話晶片卡壹枚）沒收。│││，並收取對價。│││├──┼────────────────┼────┼────────────┤│2│呂濠廷基於販賣第三級毒品之犯意，│毒品危害│呂濠廷販賣第三級毒品，處│││於101年6月19日晚間11時59分許，│防制條例│有期徒刑壹年壹月。販賣毒│││以其所有之門號0000000000號行動電│第4條第│品所得新臺幣肆仟伍佰元沒│││話與某真實姓名年籍不詳、綽號「張│3項販賣│收，如全部或一部不能沒收│││立豬」之成年男子聯繫，約定以4500│第三級毒│時，以其財產抵償之。扣案│││元之對價，販賣K他命15公克，乃於│品罪。│K他命壹包（驗餘淨重零點│││翌日凌晨1時許，持往新北市中和區││柒柒柒公克）、前開扣案K│││員山路581巷交付，並收取對價。││他命之包裝袋壹只、行動電│││││話壹具（含門號0000000000│││││號通話晶片卡壹枚），均沒│││││收。│├──┼────────────────┼────┼────────────┤│3│呂濠廷意圖營利而基於販賣第二級毒│毒品危害│呂濠廷販賣第二級毒品未遂│││品之犯意，以其所有之門號00000000│防制條例│，處有期徒刑壹年叁月。扣│││15號行動電話與陳柏全（持用門號09│第4條第│案第二級毒品MDPV壹佰顆（│││00000000號行動電話）聯繫，於101│6項、第│驗餘淨重叁拾貳點肆肆貳伍│││年7月4日晚間8時許，在臺北市某│2項販賣│公克）沒收銷燬之。扣案行│││處，以23000元之對價，向陳柏全購│第二級毒│動電話壹具（含門號091654│││得MDPV100顆（淨重32.871公克），│品未遂罪│0715號通話晶片卡壹枚）沒│││伺機販售牟利，未及賣出，即於同日│。│收。│││晚間10時59分許，在新北市中和區員│││││山路452號前為警查獲，並扣得前開│││││MDPV100顆、行動電話1具（含門號│││││0000000000號通話晶片卡1枚）及K│││││他命1包，致未得逞。│││└──┴────────────────┴────┴────────────┘