裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國104年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1164號上訴人即被告 陳素馨 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
103年度訴字第591號中華民國103年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第5002號、第3017號、103年度毒偵字第590號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號3、5販賣第二級毒品予 傅建雄 、 陳一郎 暨定執行刑部分，均撤銷。
陳素馨犯販賣第二級毒品罪（即附表編號3、5，共二罪），累犯，各處如附表編號3、5『罪名及宣告刑欄之本院判決』所示之刑（含從刑）。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分原判決所處之刑（即施用第二級毒品部分有期徒刑8月、轉讓禁藥部分2罪均有期徒刑7月、附表編號1、2、4、6、7、8、9販賣第二級毒品部分有期徒刑3年7月、3年7月、3年7月、3年9月、3年9月、3年9月、3年9月），應執行有期徒刑捌年，從刑部分併執行之。
事實
一、陳素馨前於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以98年度毒聲字第269號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣屏東地方法院以99年度毒聲字第113號裁定入戒治處所施以強制戒治，於民國100年2月17日強制戒治執行完畢釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定。又於98年間，因偽造文書案件，經同上法院以98年度訴字第582號案件判處有期徒刑3月、3月，並應執行有期徒刑4月確定，於98年12月16日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知 甲基安 非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年4月9日上午7時至8時許，在位於屏東縣新埤鄉○○村○巷0弄0號居所內，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球後，用火燒烤至汽化狀態後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、陳素馨明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於如附表各編號所示之時間、地點將第二級毒品甲基安非他命以附表各編號所示之方式、價格、數量，分別販賣予 吳天 福、傅建雄、陳一郎、 蔡念慈 及 吳東儒 。
三、陳素馨明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得轉讓及持有，復明知甲基安非他命亦為藥事法第22條第1項第1款所公告之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於103年2月間某日時許，在屏東縣內埔鄉某處屈臣氏外，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命乙次予 吳彰晏 施用；復於103年4月4日19、20時許，在屏東縣內埔鄉美和科技大學旁之 萊爾 富超商前，再無償轉讓數量不詳之甲基安非他命乙次予吳彰晏施用（上開二次均無證據證明轉讓之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定之淨重10公克以上之數量）。嗣於103年4月9日，因毒品案件經臺灣屏東地方法院檢察署指揮指揮屏東縣政府警察局屏東分局、屏東憲兵隊拘提陳素馨到案而查獲，並持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，前往陳素馨位於屏東縣新埤鄉○○村○巷0弄0號居處執行搜索，扣得陳素馨所有、供施用毒品用之吸食器1組，及與本案犯行尚無關聯之行動電話2支（含SI
M卡各1張）、平板電腦1個、SIM卡1片，並經陳素馨同意，另在其位於屏東縣○○鄉○○路○○○○○○號3樓租屋處，扣得其所有、供施用毒品用之吸食器1個、及與本案犯行尚無關聯之行動電話1支。經採集其尿液檢體送鑑定，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本案以下採為判決基礎之證據，屬審判外之言詞或書面陳述者，檢察官、被告及其辯護人就該等審判外之言詞及書面陳述，於本院中對該等證據之證據能力並不爭執，且至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據皆有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人 吳天福 、傅建雄、陳一郎、蔡念慈及吳東儒於檢察官偵查中所為之證述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明該等證人之供述有何顯不可信之情況，其等於偵查中之證詞，具有證據能力。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本件監聽過程確既經原審法院核發通訊監察書，且被告及其辯護人於法院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
五、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告陳素馨之自白，被告及其辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院引用之自白與事實相符，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告陳素馨（下稱被告）對於如事實欄所載之施用、販賣甲基安非他命及轉讓禁藥之犯罪事實，於偵、審中均坦承不諱，核與證人吳天福、傅建雄、陳一郎、 李玉琴 、蔡念慈、吳東儒、吳彰晏於警詢及偵查中證述之情節相符，此外復有通訊監察譯文、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、初步檢驗報告單、照片、二合一簡易快速篩檢試劑、臺灣屏東地方法院檢察署103年9月25日函、屏東縣政府警察局屏東分局103年9月26日函及調查筆錄、資料等附卷可參，以及施用甲基安非他命之吸食器2組扣案足佐，益徵被告確有施用、販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥之犯行。職是，被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，自堪採為本案判決之基礎。
二、另被告所涉販賣毒品部分，該等販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被告之自白、證人之陳述或帳冊資料等）加以認定外，尚非不得參酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則詳加剖析認定。而毒品非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，乃一般人所明知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。況乎毒品之價格不貲、物稀價昂，販賣毒品無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等情形，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致（參照最高法院102年度台上字第2891號、101年度台上字第5834號、87年度台上字第3164號判決意旨）。查被告於行為時業已成年，具有一定程度之智識能力及社會、生活經驗，是被告對於上情應屬知悉。足見被告經由販售毒品之行為，從中賺取差價，其主觀上確有營利意圖。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法均不得非法持有、販賣、轉讓甲基安非他命。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。是行為人所涉轉讓甲基安非他命之數量，若無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形（即達淨重10公克以上），則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就行為人轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號判決參照）。
二、核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品安非他命罪；就犯罪事實二係犯同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄三所為轉讓予證人吳彰晏之甲基安非他命，並無證據證明已逾上開應加重其刑之標準，揆諸前開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，是核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告施用、販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，均應為其施用、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告轉讓甲基安非他命禁藥部分，因持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第2級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自不生被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決參照）。被告就犯罪事實欄一、二、三所為1次施用、9次販賣第二級毒品及2次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為時間不同，應予分論併罰。
三、累犯部分：被告前於98年間，因偽造文書案件，經原審法院以98年度訴字第582號案件判處有期徒刑3月、3月，並應執行有期徒刑4月確定，於98年12月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告受徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯，除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘各罪之刑度，則各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、偵、審中自白部分：按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查本案被告陳素馨就犯罪事實欄所載各次販賣第二級毒品犯行，均於偵查及審理中自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
被告就此部分同時具有加重及減輕事由，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅得減輕外，其餘部分先加後減之。另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，已優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，故被告就犯罪事實欄三所載之犯行於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號判決參照）。
五、被告、辯護人主張就犯罪事實欄二部分，有供出毒品來源而查獲之，應可依法減刑云云。按毒品危害防制條例第17條第
1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度臺上字第4787號、99年度臺非字第293號判決要旨參照）。被告就犯罪事實欄二所載販賣第二級毒品之犯行，固曾供出上手綽號「黑皮」之人，然警方尚未因此查獲綽號「黑皮」販賣毒品之事證，此有屏東縣政府警察局屏東分局103年9月26日屏警分偵字第00000000000號函及所附資料在卷可參（原審卷第43-49頁），本院再次向屏東縣政府警察局屏東分局函查，警方就被告所供述之綽號「黑皮」之人，有無其他查獲情形，經該局函復本院稱：被告陳素馨於警詢所供述毒品來源係綽號「黑皮」（本名： 鄧企桓 ，男，00年00月00日生）之人，惟本分局並無因而查獲渠毒品來源、上游或共犯販毒事證，有該局104年1月9日屏警分偵字第00000000000號函在卷可按（本院卷第52頁），而證人即承辦警員 李柏旻 於本院亦證稱：『被告供述綽號黑皮，即鄧企桓此人，住在屏東縣○○鄉○○路○○○○○號，我們多處前往埋伏都沒有看到鄧企桓出現，被告所述鄧企桓的BMW銀色跑車，我們也沒有看到在這邊出現，被告警詢筆錄說，向鄧企桓購買兩、三次二級毒品安非他命，又另外講說是兩、三年前開始購買，被告陳述不一。本分局偵辦時被告也有講說，她已經跟鄧企桓失去聯繫了，本案我們從102年5月20日有針對陳一郎販毒案開始監聽，直到發現他的上手是被告、吳東儒，吳東儒的部分我們也已經查緝到案，陳素馨的部分我們是在102年10月15日開始針對她的電話實施通訊監察，直到103年4月
9日逮捕她為止，總共監聽了她10支行動電話。過程中只有聽到他跟鄧企桓通訊大概5次左右的電話，我們有拿出他跟鄧企桓譯文供她檢視，她又稱不是跟鄧企桓購買毒品的電話內容，加上她自己說，向鄧企桓購買的數量與她自己販賣的數量明顯不符，所以本分局在偵辦過程，覺得被告沒有詳實供出毒品來源的具體事證，我們偵查過程亦未能因此查獲鄧企桓販毒案。（根據被告警詢所述，雖然說兩三年前開始購買，她也有提到最後一次購買是103年2月向鄧企桓購買毒品6萬6千元，在黑皮的住處，被告也有提供自己使用行動電話0000000000撥打鄧企桓的行動電話為0000000000，用這支電話與他聯絡，你們當時有無調閱綽號黑皮這支行動電話0000000000的通聯紀錄，查證上述他在103年2月間有無跟被告通聯的記錄？）我們監聽被告的時候，0000000000這支號碼不是被告所使用，至於鄧企桓這支0000000000號碼，被告說他已經跟鄧企桓沒有再聯繫了，後來沒有繼續追查鄧企桓販毒案件，也沒有再監聽鄧企桓，他目前被通緝中。」等語（本院卷第63-64頁），被告縱曾有與鄧企桓確實有電話連絡，但依據上開證人所述，共監聽了被告10支行動電話過程中，只有聽到被告跟鄧企桓通訊大概5次左右之電話，顯然通話並不密集，亦難認該二人間之通話內容就係談論鄧企桓如何販毒予被告。況按，刑事訴訟法第228條第1項規定：檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。同法第251條規定：檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。可知，發動偵查之原因甚多，偵查亦不等於查獲，本條所謂查獲，自應至少以偵查結果足以認定有犯罪嫌疑，而提起公訴，始足以認定。然本件警方並無查獲並移送檢察官有關鄧企桓之販毒案，已如上述。可知，被告供述鄧企桓為其毒品之來源，經前開警方多方查證後，仍無法究實，是以被告對鄧企桓之涉案事證難認已有具體指證，更無法證實與本件被告販毒案之上游來源相關，警方並無怠忽查證之處；被告、辯護人辯稱：被告有供出毒品上游，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑云云，應有誤會。
六、維持原判部分:原審認被告犯附表編號1、2、4、6、7、8、9販賣第二級毒品罪7罪、轉讓禁藥罪2罪暨施用第二級毒品罪1罪，事證明確，並審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥，危害國人身心健康及社會治安至鉅，為法所厲禁，被告施用第二級毒品，戕害己身之外，復竟意圖營利，販賣甲基安非他命予他人，並轉讓禁藥予他人。又被告學歷為國小畢業，無業，家庭經濟狀況小康（原審卷第64頁、警方調查筆錄見103年度毒偵卷第590號卷第2頁。被告有多項毒品、偽造文書、妨害自由等前案紀錄，素行非佳。復斟酌被告施用毒品未損及他人身體、販賣甲基安非他命、轉讓禁藥之次數，並參酌被告等各次販賣甲基安非他命之數量非小，販賣所得金額非低，以及被告自始坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就被告所犯附表編號1、2、4、6、7、8、9之販賣第二級毒品各罪，分別量處如附表編號1、2、4、6、7、8、9「罪名及宣告刑」欄所示之刑，就所犯施用第二級毒品量處有期徒刑8月、轉讓禁藥罪2罪均量處有期徒刑7月，並說明沒收情形：1.被告販賣第二級毒品所得財物（如附表編號
1、2、4、6、7、8、9所示），雖均未扣案，仍均於各該主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。2.扣案之吸食器兩組，為被告所有，而供本案施用第二級毒品（犯罪事實欄一部分）所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第62頁），依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。3.未扣案之插用如附表編號2、4、6、7、8、9所示之門號SIM卡之行動電話1支（含該門號SIM卡），係被告所有之物，且供被告作為前揭附表編號2、4、6、7、
8、9之販賣第二級毒品犯罪之用，有通聯譯文可資參佐，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於被告為前揭犯罪事實欄三所示轉讓禁藥之犯行前，無證據被告是否曾以電話與吳彰晏聯絡見面，或電話中是否提及轉讓甲基安非他命事宜，故行動電話部分即難認係供該次犯轉讓禁藥罪所用之物，爰不於該罪項下宣告沒收。經核原審此部分認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分提起上訴，主張有供出毒品來源，請求從輕量刑云云，為無理由，已如前述，其此部分之上訴，應予駁回。
七、撤銷與改判部分:
（一）原審對被告所犯如附表編號3、5所示之販賣第二級毒品部分，認事證明確，而予論罪科刑，固非無見；惟查：1、就附表編號3部分:0000000000號行動電話並未扣案，原判決於事實、理由欄亦同此認定，惟於附表編號3主文欄確載明「扣案」之0000000000號行動電話應沒收與追徵意旨，即有主文與事實、理由不符之違法；2、就附表編號
5部分:依卷內通聯記錄資料（警卷第89頁），購毒者陳一郎係用0000000000號行動電話與友人 林東岳 連絡，請林東岳代為向被告聯繫購毒事宜，惟原判決卻認陳一郎係用0000000000號行動電話與友人林東岳連絡（見原判決附表編號5敘述之犯罪事實），此部分之事實認定顯與卷證資料不符。被告上訴主張原審該部分量刑過重，雖無理由，惟原判決該部分既有上開瑕疵可指，該部分仍屬無可維持，自應由本院將該部分及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告罔顧國家為杜絕毒品犯罪早設有禁止規範，竟仍在瞭解相關毒品甚易造成施用者成癮狀況，並將對購毒施用之人產生一定之身心戕害，販毒行為復將危及社會秩序之情況下，仍實行本案販毒行為，危害國民健康及風氣治安，甚屬不當，念及被告犯後坦承所為之犯後態度，並斟酌各次犯行所採手段、販毒過程歷次所得或預計牟利等一切情狀，並斟酌被告學歷為國小畢業，無業，家庭經濟狀況小康等情，分別量處如附表編號3、5「罪名及宣告刑」所示之刑。
（三）沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」該條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。另按「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。且毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第
1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。查：1.被告販賣第二級毒品所得財物（如附表編號
3、5所示之各1000元、25000元），雖均未扣案，仍均於各該主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。2.①未扣案之插用如附表編號3所示之門號SIM卡之行動電話1支（含該門號SIM卡），係被告所有之物，且供被告作為附表編號3所示之販賣第二級毒品犯罪之用，有通聯譯文可資參佐，並為被告所不爭執，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。②其餘之扣案物，無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。
八、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台上字第5235號判決意旨參照）。本院依上開原則，爰就被告所犯維持原判與撤銷改判部分之各罪定其應執行刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國104年4月28日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
施用毒品部分不得上訴。
其他如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國104年4月28日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：販賣第二級毒品部分┌──┬───┬────┬──────┬────────┬─────────┐│編號│販賣對│販賣時間│販賣地點│犯罪事實│罪名及宣告刑│││象│││││├──┼───┼────┼──────┼────────┼─────────┤│1│吳天福│103年4月│屏東縣新埤鄉│以2000元之價格，│原審此部分之主文:││││6日10、│某處全家便利│販賣數量不詳之甲│陳素馨販賣第二級毒││││11時許│商店│基安非他命予吳天│品，累犯，處有期徒││││││福1次│刑參年柒月。未扣案│││││││之販賣第二級毒品所│││││││得新臺幣貳仟元沒收│││││││，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵│││││││償之。（本院予以維│││││││持）│├──┼───┼────┼──────┼────────┼─────────┤│2│傅建雄│102年12│屏東縣內埔鄉│傅建雄以其持用│原審此部分之主文:││││月12日21│美和科技大學│0000000000號行動│陳素馨販賣第二級毒││││時21分、│旁之 萊爾富 超│電話聯繫陳素馨持│品，累犯，處有期刑││││23時11分│商前│用0000000000號行│叁年柒月。未扣案之││││許││動電話，陳素馨以│插用門號0000000000││││││1000元之價格，販│號SIM卡之行動電話││││││賣數量不詳之甲基│壹支（含門號098193││││││安非他命予傅建雄│5881SIM卡壹張）沒││││││1次。│收，如全部或一部不│││││││能沒收時，追徵其價│││││││額。未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣│││││││壹仟元沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。（│││││││本院予以維持）│├──┼───┼────┼──────┼────────┼─────────┤│3│傅建雄│103年2月│陳素馨位於屏│傅建雄以其持用│原判決此部分撤銷。││││20日19時│東縣鹽埔鄉中│0000000000號行動│本院判決如下:││││2分、19│正東路15之7│電話聯繫陳素馨持│陳素馨販賣第二級毒││││時29分許│號居所│用0000000000號行│品，累犯，處有期刑││││││動電話聯繫，由陳│叁年柒月。未扣案之││││││素馨以1000元之價│插用門號0000000000││││││格，販賣數量不詳│號SIM卡之行動電話││││││之甲基安非他命予│壹支（含門號098403││││││傅建雄1次。│4052SIM卡壹張）沒│││││││收，如全部或一部不│││││││能沒收時，追徵其價│││││││額。未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣│││││││壹仟元沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────────┼─────────┤│4│傅建雄│103年3月│屏東縣萬巒鄉│傅建雄以其持用│原審此部分之主文:││││1日17時│南進路17之19│0000000000號行動│陳素馨販賣第二級毒││││28分、18│號外│電話聯繫陳素馨持│品，累犯，處有期刑││││時44分許││用0000000000號│叁年柒月。未扣案之││││││行動電話，以1000│插用門號0000000000││││││元之價格，販賣數│號SIM卡之行動電話││││││量不詳之甲基安非│壹支（含門號098403││││││他命予傅建雄1次│4052之SIM卡壹張）│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，追徵其│││││││價額。未扣案之販賣│││││││第二級毒品所得新臺│││││││幣壹仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│││││││（本院予以維持）│├──┼───┼────┼──────┼────────┼─────────┤│5│陳一郎│102年8月│屏東縣內埔鄉│陳一郎以其持用│原判決此部分撤銷。││││26日21時│學人路之萊爾│0000000000號行動│本院判決如下:││││21分、21│富超商前│電話聯繫林東岳持│陳素馨販賣第二級毒││││時58分許││用0000000000號行│品，累犯，處有期刑││││││動電話，請林東岳│參年玖月。未扣案之││││││代為向陳素馨聯繫│販賣第二級毒品所得││││││以2萬5000元之價│新臺幣貳萬伍仟元沒││││││格，販賣半兩（含│收，如全部或一部不││││││袋重）之甲基安非│能沒收時，以其財產││││││他命予陳一郎1次│抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────────┼─────────┤│6│陳一郎│102年9月│屏東縣潮州鎮│陳一郎以00000000│原審此部分之主文:││││29日12時│延平 路多那 之│80號行動電話聯繫│陳素馨販賣第二級毒││││26分許│咖啡店前│陳素馨持用097064│品，累犯，處有期刑││││││4251號行動電話，│叁年玖月。未扣案之││││││陳素馨雖未接聽，│插用門號0000000000││││││惟知悉陳一郎與其│號SIM卡之行動電話││││││聯絡後，乃自行以│壹支（含門號SIM卡││││││不詳電話連絡陳一│壹張）沒收，如全部││││││郎，並以5萬元之│或一部不能沒收時，││││││價格，販賣1兩（│追徵其價額。未扣案││││││含袋重）甲基安非│之販賣第二級毒品所││││││他命予陳一郎1次│得新臺幣伍萬元沒收││││││。│，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵│││││││償之。（本院予以維│││││││持）│├──┼───┼────┼──────┼────────┼─────────┤│7│蔡念慈│102年12│屏東縣新埤鄉│蔡念慈以其持用09│原審此部分之主文:││││月15日22│某處全家便利│00000000號行動電│陳素馨販賣第二級毒││││時52分許│超商外│話聯繫陳素馨持用│品，累犯，處有期刑││││││0000000000號行動│叁年玖月。未扣案之││││││電話，並由陳素馨│插用門號0000000000││││││以7000元之價格，│號SIM卡之行動電話││││││販賣1錢之甲基安│壹支（含門號098193││││││非他命予蔡念慈1│5881之SIM卡壹張）││││││次。│沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，追徵其│││││││價額。未扣案之販賣│││││││第二級毒品所得新臺│││││││幣柒仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│││││││（本院予以維持）│├──┼───┼────┼──────┼────────┼─────────┤│8│蔡念慈│103年1月│同上│蔡念慈以其持用09│原審此部分之主文:││││5日13時││00000000號行動電│陳素馨販賣第二級毒││││22分、18││話聯繫陳素馨持用│品，累犯，處有期刑││││時50分許││0000000000號行動│叁年玖月。未扣案之││││││電話，並由陳素馨│插用門號0000000000││││││以7000元之價格，│號SIM卡之行動電話││││││販賣1錢之甲基安│壹支（含門號097631││││││非他命予蔡念慈1│5290號之SIM卡壹張││││││次│）沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，追徵│││││││其價額。未扣案之販│││││││賣第二級毒品所得新│││││││臺幣柒仟元沒收，如│││││││全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之│││││││。（本院予以維持）│├──┼───┼────┼──────┼────────┼─────────┤│9│吳東儒│102年8月│陳素馨位於屏│吳東儒以其持用09│原審此部分之主文:││││25日凌晨│東縣內埔鄉學│00000000號行動電│陳素馨販賣第二級毒││││2時38分│人路267之28│話聯繫陳素馨持用│品，累犯，處有期刑││││、2時57│號3樓租屋處│0000000000號行動│叁年玖月。未扣案之││││分許││電話，並由陳素馨│插用門號0000000000││││││以6000元之價格，│號SIM卡之行動電話││││││販賣1錢之甲基安│壹支（含門號093756││││││非他命予吳東儒1│7522號之SIM卡壹張││││││次。│）沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，追徵│││││││其價額。未扣案之販│││││││賣第二級毒品所得新│││││││臺幣陸仟元沒收，如│││││││全部或一部不能沒收│││││││時，以扣其財產抵償│││││││之。（本院予以維持│││││││）│└──┴───┴────┴──────┴────────┴─────────┘