裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1073號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1073號上訴人即被告 陳盛鈺 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1012號，中華民國107年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3067號、
106年度毒偵緝字第335號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實陳盛鈺有多次施用毒品紀錄，經裁定觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑在案，明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用、持有，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年10月1日深夜23時5分許至同月3日凌晨1時5分警方採尿前，將海洛因摻入香菸，以抽香菸方式，施用第一級毒品海洛因1次，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月30日晚間8時許，在桃園市○○區○○路0段0巷
000之0號停車場，將安非他命置入玻璃球內，再燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。警方於同年10月2日下午9時20分在新竹縣關西鎮牛欄河51號對面之鐵皮貨櫃屋，查獲陳盛鈺與其他人士，警方將陳盛鈺等人帶回警所，於同年10月3日凌晨1時5分許徵得陳盛鈺同意，採集其尿液送驗結果，呈海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應，及甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應。案經新竹市警察局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件審理範圍上訴人即被告陳盛鈺於106年5月分別施用第一級毒品、第二級毒品部分，經原審判決確定，不在本院審理範圍。
二、認定被告犯罪之證據及理由㈠前揭被告於104年9月底、10月初，分別施用海洛因、甲基
安非他命之事實，業經被告於警偵、原審及本院先後坦承不諱，而警方採集其尿液送驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，及甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心104年10月20日尿液檢驗報告、新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可憑（104毒偵5535號卷第5頁至第
6頁），被告之自白核與客觀事證相符，其施用海洛因、甲基安非他命之犯行，足以認定。
㈡前行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0000
-0000000號函指出，海洛因在人體內可代謝為6-乙醯嗎啡，然後轉變為嗎啡，可檢測出嗎啡之期間，平均可達17小時至26小時，本件警方於104年10月3日凌晨1時5分許採尿，回溯26小時推算，則被告施用海洛因之時間，為104年10月
1日深夜23時5分許至同月3日凌晨1時5分前之間，特予說明。
三、論罪之說明㈠被告前於94年間因施用第一級、第二級毒品，經原審以94年
度毒聲字第1267號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審以94年度毒聲字第2180號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年8月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第293號為不起訴處分確定，在前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用第一級、第二級毒品，經原審以97年度審訴字第44號判決各判處有期徒刑7月15日、4月15日，應執行有期徒刑11月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行及強制戒治完畢後5年內有再犯施用毒品罪之情，本件自應依法追訴處罰。
㈡海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款及第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告於101年間因持有第二級毒品，經原審以101年度訴字
第373號判決判處有期徒刑7月確定（編號①）；續於101年間因施用第一級、第二級毒品，經原審以101年度審訴字第670號判決各判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑
1年1月確定（編號②）；繼於102年間因施用第一級毒品，經原審以102年度審訴字第818號判決判處有期徒刑11月確定（編號③）；上開編號①、②之罪刑，嗣經原審以102年度聲字第676號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，再與編號③之罪刑接續執行，於103年12月24日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑之前開2罪，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於83年間因施用麻醉藥品經判決有期徒刑4月，因違反肅清煙毒條例經判決應執行有期徒刑3年4月，於85年間又因違反肅清煙毒條例經判處應執行有期徒刑3年10月，再於87年、94年間2次因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，本應遠離毒品，不再碰毒，卻於96年、97年、101年、102年、104年間連連施用毒品，不知悔改，而本件施用毒品，更包括海洛因、甲基安非他命2種毒品，足徵其具相當之反社會人格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，應依刑法第47條第
1項規定論以累犯，並加重其刑。㈣被告分別施用第一級毒品、第二級毒品，犯罪時間不同，行為互殊，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。
四、原判決之評斷原審同上說明，認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例10條第1項、第2項，論以施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，所犯數罪併罰，在說明被告構成累犯後，審酌被告因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未能徹底戒絕施用毒品，屢屢再施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，參以被告前於97年間因施用第一級、第二級毒品，經原審以97年度審訴字第1911號判決各判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定，於97年間再因施用第一級、第二級毒品，經原審以97年度審訴字第3067號判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，仍不知悛悔，再犯本件施用毒品犯行，兼衡施用毒品本質上屬戕害自己身心健康之行為，被告自 陳國中 畢業之教育程度，家庭經濟狀況小康，及其他一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑7月。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，其認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違比例原則。
五、被告上訴要旨被告當時去關西牛欄河鐵皮貨櫃屋，找朋友 梁標榮 、 張德安 玩樂，適警方偵辦另案毒品案件到場，要求被告電話聯絡蔡姓友人，因蔡姓友人拒不出面，警方遂強迫被告與梁標榮、張德安至警所，並強迫採尿，警方違法採證所得，不得作為本件犯罪之證據。如鈞院認為被告有罪，請從輕量刑。
六、被告上訴之評斷㈠警方採尿過程合法
⒈被告在警局同意採尿，簽立書面同意書，有勘察採證同意
書在卷可稽（104毒偵5535號卷第8頁）；依104年10月
3日警詢筆錄記載，被告陳稱：「我坦承有施用毒品，所以配合警方採尿及製作筆錄。」、「（是否同意警方對你進行採尿送驗？）同意，我有親自簽立勘查採證同意書。」（104毒偵5535號卷第2頁），並於原審表示：「（警詢筆錄是依照你所述的記載？）是，我有看過筆錄，筆錄的記載都沒有錯。」（原審卷第128頁），由此可知，被告配合警方辦案、同意採尿，並自願簽立勘查採證同意書為證。
⒉原審為查明真相，傳喚警方辦案人員到庭，員警 陳俊良 於
原審107年9月25日辯論庭證稱：「我們接獲線報去（現場），盤查結果3到4位都有毒品前科，然後我們徵得他們同意，帶回刑警大隊採尿。」、「在場的被告陳盛鈺等人都同意（採尿），勘查採證同意書也是他們自己簽名的，他（被告）在採尿前簽名的。」、「（被告在簽勘查採證同意書時，有無表示他不想採尿？）沒有。」（原審卷第89頁至第90頁反面），有關陳俊良之證言，被告僅表示警方放水，沒有對梁標榮採尿，梁標榮沒有被起訴等語，就其自己是否同意採尿，未置一詞（原審卷第90頁反面），原審審判長進一步追問員警陳俊良，員警陳俊良續證稱：「他（被告陳盛鈺）是自願採尿的，他說梁標榮沒有採尿這件事，我印象中當天帶回來的人全部都採尿，有卷證資料（可查）。」（原審卷第90頁反面至第91頁），對警員陳俊良之補充證詞，被告僅爭執「 梁榮標 也許有採尿，但他被不起訴」，就警員陳俊良補充證述被告是自願採尿乙節，仍未出言否認（原審卷第91頁）。
⒊員警 陳義旺 於原審證稱：我擔任新竹市警察局刑警大隊小
隊長，於104年10月2日晚間9時20分許，在新竹縣關西鎮牛欄河51號對面之鐵皮貨櫃屋，查獲在庭之被告，我從外面「目視看到他們在擲骰子，我們把他們帶回派出所確認身分，他都同意採尿，也有簽立勘察採證同意書。」、「絕對沒有（強押陳盛鈺）回派出所」、「被告沒有表示不願意接受採尿。」（原審卷第91頁至第92頁），被告對證人陳義旺所言表示「沒意見」，原審審判長再度追問內情，員警陳義旺續證稱：「我們沒有用強制力，或是限制被告的自由」，被告就此表示「沒有意見」（原審卷第93頁），另稱：「我自己是沒有被上手銬。」（原審卷第
137頁），參以證人張德安於原審證稱：「（警察有無說不跟著回去市刑大會怎麼樣？）警察是沒有這樣講」（原審卷第130頁反面），則被告所指警方威逼被告、強押被告等人返回派出所採尿，難以信實。
⒋綜上，被告上訴所稱本件警方採尿過程違法，所取得之尿液不得作為犯罪依據乙節，實不足取。
㈡原審量刑合於罪刑相當原則
量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就原判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號判例、104年度台上字第2577號判決參看）。查施用、持有各級毒品，不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，世界各國莫不積極取締施用毒品，一般人視施用、持有毒品者為社會毒瘤，莫不嗤之以鼻，不願與吸毒、持有毒品者為伍，本件被告前有施用麻醉藥品及多次施用毒品紀錄，仍不知悛悔，再犯本案，涉及多樣毒品，與初次施用單一毒品者有別，因施用第一級毒品法定刑，為6月以上5年以下有期徒刑，施用第二級毒品法定刑，為3年以下有期徒刑，依累犯加重其刑後，其處斷刑分別為7月以上7年6月以下有期徒刑、3月以上
4年6月以下有期徒刑，原審分別量處有期徒刑1年、7月，不及中度之刑，仍屬從輕。被告上訴，請求再予減輕，無從准許。
㈢綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂理銘提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官黃惠敏法官曾德水以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國108年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。