裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審簡字第660號刑事判決
裁判日期：民國105年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第660號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳旻翰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第13762號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序後，判決如下：
主文吳旻翰持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第二級毒品，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案驗餘之第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋共肆個，原合計淨重貳伍點叁貳陸零公克，驗餘淨重共貳伍點貳伍肆陸公克）及第二級毒品大麻壹包（含包裝袋壹個，原毛重壹點伍公克，驗餘毛重壹點肆叁肆玖公克）均沒收銷燬之。
事實及理由
一、吳旻翰明知甲基安非他命及大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，仍首於民國104年12月初某日上午某時許，在臺南市永康區之某工寮內，基於持有進而施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以新臺幣（下同）1萬7千元之價格，向真實姓名、年籍不詳之成年人購買第二級毒品甲基安非他命4包（純質淨重原逾25.3007公克），並經交付而持有之，嗣更於同年月6日晚間某時許，在桃園市○○區○○路○段00號6樓住處，自前揭持有之第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1次之量，以將之置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（施用第二級毒品部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第224號、225號、第226號不起訴處分確定在案）。次於104年12月初某日晚間某時許，另基於持有第二級毒品大麻之犯意，在臺南市永永康區之某KTV內，向某自稱「 許茗桀 」之友人收受第二級毒品大麻1包（毛重1.5公克，因鑑驗取用0.0651公克，驗餘毛重1.4349公克）並持有之。迨同年月7日上午8時45分，在上址住處遇警持搜索票前來執行其另涉槍砲案件之搜索時，隨主動告知所持有施用後剩餘之第二級甲基安非他命毒品4包（含包裝袋4個，原合計淨重25.3260公克，取樣0.0714公克，驗餘淨重共25.2546公克，純度99.9%，驗前純質淨共25.3007公克）及前述大麻1包供警查扣，始查悉上情。案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經本院改依簡易判決處刑。
二、證據名稱：
（一）被告吳旻翰於偵查中及本院準備程序時之自白。
（二）刑事警察局電信偵查大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局龜山分局檢體監管紀錄表、桃園市政府警察局龜山分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、查獲照片5張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書。
（三）扣案之甲基安非他命4包（含包裝袋4個，甲基安非他命量原合計淨重25.3260公克，驗餘淨重共25.2546公克）及大麻1包（含包裝袋1個，大麻原毛重1.5公克，驗餘毛重1.4349公克）。
三、查購入後既曾施用消耗，因之，被告初始持有甲基安非他命之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，是以被告原係持有純質淨重逾25.3007公克之第二級毒品乙情，灼然無疑。再按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院
102年度台上字第3295號判決意旨參照）。經查被告吳旻翰於本院準備程序時坦言其係以所扣得之甲基安非他命為施用毒品之行為，而該次施用毒品之犯行，經本院以105年度毒聲第46號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年6月14日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第224號、第225號、第226號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書電腦列印本及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件可憑，是依上開見解，雖其施用第二級毒品之犯行業經檢察官為不起訴處分確定，惟持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之行為既為高度之重行為，自無從為業經不起訴處分確定之屬低度、輕行為之施用第二級毒品之舉所吸收而應同其處置，因之，檢察官另就被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行提起公訴，自屬適法。
四、核告吳旻翰所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同法第11條第
2項之持有第二級毒品罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告持有第二級毒品純質淨重逾
25.3007公克之該部分雖未據檢察官起訴，惟此與已起訴且經本院論罪之持有其餘第二級毒品部分，在法律評價係屬單一事實單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。另查，被告係於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其仍有本案持有第二級毒品犯行之前，即於另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案，為警持本院核發之搜索票前往其上址住處執行搜索時，隨主動告知其持有第二級毒品等物並供警查扣乙情，此經警覈實載明於被告之警詢筆錄（見偵卷第3頁反面）， 嗣復 受本院之裁判，咸合於刑法第62條前段「自首」減刑之要件，爰依該規定減輕其刑。爰審酌被告原持有第二級毒品甲基安非他命之量達純質淨重逾25.3007公克，數量不少，犯行所潛生之危害非可等閒視之，惟持有大麻1包之量則屬零星，此部分危害較小，另已面臨執行搜索在即，藏置之毒品當下立時可獲，是其自首對查緝本案之助益雖較為有限，然其自首及事後始終坦承犯行無隱，據此尤顯態度尚佳等情狀，分別量處如主文所示之刑，復衡酌其現職為「汽車維修」，此據其於本院準備程序時陳明，家境則屬「小康」，有警詢筆錄所載為憑，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：
（一）查刑法總則編第2條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，另毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定亦經修正，復皆於被告行為後之105年7月1日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第
2條第2項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」不生新舊法比較適用之問題。又「新法」既將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，並揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。又既應秉「特別法優於普通」之原則，是以增訂暨修正後刑法施行法第10條之3第2項固規定「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」然該條項所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103年度台上字第
561號判決就此部分法律見解可資參照），顯未兼括「7月1日」該日，進言之，即105年7月1日起及爾後始施行之其他法律關於沒收之規定咸非屬前揭條項所得排除適用之範疇，準此，則同於105年7月1日施行之修正後毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定，顯屬修正後刑法第38條第1項所定「違禁物」沒收之特別法，自應優先適用，均合先敘明。
（二）扣案驗餘之甲基安非他命量4包（含包裝袋4個，甲基安非他命量原合計淨重25.3260公克，驗餘淨重共25.2546公克）及大麻1包（含包裝袋1個，大麻原毛重1.5公克，驗餘毛重1.4349公克）均為第二級毒品，復皆與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，並為被告犯本件各罪所持有之毒品，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（三）末以扣案之玻璃球2個及玻璃球食器1組，則無證據可憑認與本件各犯行有關，於本案自不得諭知沒收；至扣案之手機2支、電子磅秤1台及分裝袋1包非屬被告所有，此據其於警詢及本院準備程序時陳明，復無證據可認屬之所有且與本件犯行有關，於本件自亦不得宣告沒收，順此敘明。
六、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，修正後刑法第11條、第2條第2項，刑法第62條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
七、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國105年12月26日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官蔡紫凌中華民國105年12月26日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。