裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1408號刑事判決
裁判日期：民國97年12月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第1408號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（選任辯護人陳郁芬律師
蘇文奕 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（九十七年度偵字第一一六三三號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，各處如附表所示之刑，扣案摩托羅拉廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）及帳冊參本均沒收，犯罪所得如附表所示之款項各應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑柒年，扣案摩托羅拉廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）及帳冊參本均沒收，犯罪所得如附表所示之款項各應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○綽號「凱仔」或「 阿凱 」明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎ）係經公告列為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得持有、轉讓及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品牟利之犯意，先後自綽號「 紅茶 」之成年男子及綽號「 阿水 」 洪敏龍 （所犯販賣第三級毒品犯行部分已經本院於九十七年四月三十日以九十六年訴字第一０九三號判決），於不詳時間、地點，以不詳價格及三萬七千元或四十萬元至五十萬元不等之價格分別向「紅茶」及洪敏龍等人購得數量較大即約五十克左右之毒品愷他命後，除部分留供個人施用外，其餘部分另分裝成小包裝，並以所持用門號0000000000號行動電話，作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，先與附表編號一至編號九所示之乙○○、戊○○、 呂世偉 等人聯繫後約定妥欲購買毒品愷他命之數量與價格後，即於附表所示編號一至編號九所示之時間、地點，交付乙○○、戊○○、呂世偉等人所欲購買毒品愷他命後，並當場收取乙○○、戊○○、呂世偉等人所交付之現金，或事後再支付現金予甲○○，而完成交易。
二、甲○○另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，因九十六年一月十日為綽號「小不點」之女友 徐昭雯 生日，甲○○基於二人情誼並為替徐昭雯慶生，即攜帶第三級毒品愷他命，並駕車接徐昭雯前往前往位於臺南市○○路上之「東方ＰＵＢ」內與乙○○、 李秋樺 等人會合後玩樂慶生，甲○○即取出第三級毒品愷他命約一至二公克後，即無償由徐昭雯施用。
三、嗣因警方聲請監聽後依法進行監聽發現甲○○有從事販賣毒品行為，於九十六年一月三十一日聲請搜索票至甲○○位於臺南縣永 康市 ○○○路○○○巷○○號住處進行搜索，在甲○○房間內扣得門號0000000000號之行動電話一具（含ＳＩＭ卡），及甲○○所有記錄帳目之帳冊三本等物，移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴（九十六年度偵字第二六二八號、第四四七二號部分已經本院以九十六年度訴字第一０九三號判決），於本院審理中，由上開檢察署檢察官自動檢舉進行偵查而查悉上情。
四、案經臺南縣警察局刑警大隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由上開檢察署檢察官自動檢舉偵查後追加起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告及選任辯護人於本院民國九十七年十一月十一日審判期日表示不爭執，另以下所引非供述證據，迄至本件言詞辯論終結，均未據被告與選任辯護人對該證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，並經本院踐行調查證據程序，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○僅坦承於附表編號四之時間、地點將第三級毒品愷他命五公克交予證人乙○○，並收取四千元，於附表編號五之時間、地點有將毒品愷他命五公克交予證人戊○○，並收取二千元，於附表編號六所示之時間、地點有將毒品愷他命二公克交付予證人戊○○，並收取一千六百元，於附表編號七所示之時間、地點有將毒品愷他命五公克交付予證人乙○○，並收取四千元，於附表編號八之時間、地點將毒品愷他命二公克放交付予證人呂世偉，並收取一千六百元，於附表編號九所示之時間、地點將毒品愷他命四公克交付予證人乙○○，並收取三千二百元等事實不諱，惟矢口否認販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：被告均是以每公克八百元購買毒品愷他命，將毒品愷他命交付予上開證人所收取之款項，為購買之金額，被告並未從中獲利，另被告並未在附表編號一至三所述之時間、地點交付毒品愷他命予證人乙○○，另外，並未轉讓毒品愷他命予證人徐昭雯施用，該處為公開場合，不可能交付毒品給徐昭雯施用，當天洪敏龍、 陳春雪 也在場為證人徐昭雯慶生，證人徐昭雯與陳春雪等人是好友，證人徐昭雯所施用毒品愷他命應是向洪敏龍、陳春雪等人拿取云云。
辯護意旨則以：被告之前否認，是因擔心供出其上手即綽號紅茶「 信偉 」之男子，被告之生命、身體之安全恐有遭危害之虞，因此才保留供述，導致法院有所誤認，被告決意供述實情，即被告與證人呂世偉、戊○○、乙○○等人間確實存有有償轉讓毒品愷他命之情事，但被告並未從中獲利，從被告通聯紀錄內容可看出多次與「信偉」聯繫或與上開證人呂世偉、乙○○等人談論將款項交予「信偉」情形，顯見被告與證人呂世偉、戊○○、乙○○等人間雖有交付毒品愷他命並有收取金錢之行為，但被告確實未從中獲利，至於被告於前案中雖曾供述有從中獲利之話語，但被告當時因擔心遭羈押所以才如此陳述，且難單以被告不實之自白而認定被告有從中獲利之情事。另證人徐昭雯因得知被告同時結交多名女友後，對被告心存怨恨，甚至因此離開臺南返回高雄，是證人徐昭雯所證述內容應有補強證據擔保其真實性等語為被告甲○○辯護。
二、經查：
（一）有關被告販賣第三級毒品愷他命部分：
１、查被告於附表編號四至九所示之時間、地點，將第三級毒品愷他命多次交付予附表編號四至九所列之證人，並收取附表編號四至九所示之金額等事實，業據被告於本院審理時坦承：僅於附表編號四至九部分所示之時間、地點有將毒品愷他命交予附表編號四至九所示之人，並收取附表編號四至九所示之人交付之金錢等情甚明（見本院九十七年十一月十一日審判筆錄），復有證人乙○○、戊○○、呂世偉等人於檢察官偵查中及本院審理中具結作證陳述甚詳，而被告所否認於附表編號一至編號三所示之時間、地點將毒品愷他命交予證人乙○○及收取金錢部分，則有證人乙○○證述甚詳，即證人乙○○於檢察官偵查中證述：伊於九十六年一月七日與被告所持用之門號0000000000號電話聯繫，是要向被告購買十公克的愷他命，伊與被告間之交易價格約一公克八百元，交易地點不是在臺南市就是臺南縣永康市，九十六年一月九日與被告持用前開門號電話聯繫，是有關被告要為女友慶生，電話中講的飲料就是愷他命，當天伊有帶李秋樺一起去，有向被告購買約五至十公克的愷他命，一公克約八百元上下，那天慶生地點是在臺南市○○路錢櫃ＫＴＶ對面的東方ＰＵＢ內，伊與被告交易的地點是在ＰＵＢ外面，九十六年一月十一日也有向被告買愷他命，確實數量不記得，約五公克至十公克，價格也是一公克八百元上下，交易地點是在臺南市○○○路ＳＯＷＨＡＴＰＵＢ店外，伊與被告間如要買愷他命，就講飲料為代替，九十六年一月十三日有向被告買五公克愷他命，且當時還有請被告幫忙買五杯綠茶，交易地點是在伊當時承租的臺南市○○路○段處所，當時有交給被告四千元，九十六年一月十五日有向被告買五公克的愷他命，電話裡講的五杯就是五公克的愷他命，這次伊去被告永康市住處拿的，並有拿四千元給被告，九十六年一月十六日有向被告買四公克的愷他命，交易地點也是在伊租屋處，伊有拿三千多元給被告，該段期間伊所施用的愷他命大部分是向被告所購買，向被告購買愷他命均有付錢，有時後會拖欠，有時後被告也會請伊，但時間已忘記等語甚詳（見偵查卷第七十五頁至第七十八頁訊問筆錄）。
２、又被告明確稱門號0000000000號行動電話為其個人使用等語，該門號等電話經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局刑警大隊進行監聽，而其監聽與證人乙○○所使用之門號0000000000號電話通聯內容所呈：於九十六年一月七日晚間十一時三十九分十一秒，由證人乙○○撥打被告前述門號聯繫：「被告：我想記一下重點，是多少都忘了。證人乙○○：一樣是三五吧。被告：我統計一下一月七日。證人乙○○：對，三萬我給你七千。被告：ＯＫ，三五就對了。證人乙○○：好，那我要十杯飲料。被告：好，沒有關係。」，於九十六年一月九日下午四時三十分四十二秒，由證人乙○○聯繫被告：「證人乙○○：阿凱，我要跟你這消。被告：沒，我現在在學校。證人乙○○：在學校喔，ＯＫ。被告：不然我放學再找你好了，莫非又要買飲料。證人乙○○：對。被告：有很趕嗎。證人乙○○：沒有，還好，沒關係。被告：還好喔，那等我放學好了。證人乙○○：ＯＫ、ＯＫ，那等你放學。」，於九十六年一月十一日凌晨二時五十八分五十八秒，由證人乙○○聯繫被告：「被告：你在哪。證人乙○○：在外面，我泡飲料。被告：啊。證人乙○○：我幫我朋友泡一下，馬上就上去了。被告：喔。證人乙○○：泡涼的，泡一泡就上去了。被告：泡涼的。」，同日凌晨三時四十七分二十七秒，由證人乙○○聯繫被告：「被告：你在哪。證人乙○○：我在裡面了。被告：你在裡面了喔。證人乙○○：嗯啊，進來了。被告：你在那種‧‧‧進去了。證人乙○○：嗯，進去你們這了。」，於九十六年一月十二日晚間八時二十三分五秒，由被告聯繫證人乙○○：「‧‧‧被告：你在家。證人乙○○：嗯，在家，等下要出去收錢。收錢收完了，我看怎樣再打給你，你那有怕涼的。被告：有啊。證人乙○○：我等下再找你那個，我先我這收一收，外面收一收。被告：你也是要出去就對了。證人乙○○：我現在先出來收錢。被告：好啊，我們來想說過去你那，因為我們剛好有出來。證人乙○○：你過來是可以，我這不夠錢給你。被告：沒關係，你不夠錢給我，沒差。證人乙○○：還是我到時再給你。被告：你到時再給我好了。證人乙○○：不然你先過來。‧‧‧」、同日晚間八時三十九分四十九秒，由證人乙○○聯繫被告：「‧‧‧證人乙○○：莫非你有幫我買泡沫綠茶。被告：有，怎麼會沒幫你買。證人乙○○：十幾杯。被告：十杯。證人乙○○：十杯夠嗎。被告：你要十杯喔，有啊。證人乙○○：十杯綠茶，幫我泡半糖少冰ＯＫ，掰。被告：你可以收十杯綠茶。證人乙○○：十杯綠茶半糖少冰啊。被告：十杯綠茶半糖少冰，真的是十杯綠茶就對了。證人乙○○：不是啦。被告：知道少冰，買了，買完了。證人乙○○：身上有啦。被告：有啦，買完了，牛皮紙帶我買二個，我 七仔 下去買的我想說先二個不知道夠不夠。證人乙○○：啊。被告：二個夠不夠。證人乙○○：二個喔。被告：我不知道，一般來講都二個。證人乙○○：二個而已喔。被告：你用幾個。證人乙○○：二個就二個，沒關係。被告：暫時用一下。證人乙○○：好，二個就二個。被告：牛皮紙袋到時候要再買，因為我說你那公司在用的，一般人都用一、二個。證人乙○○：沒關係，二個可以。」、同日晚間八時四十九分五十三秒，由被告聯繫證人乙○○：「被告： 志峰 （即證人乙○○，原名 林志峰 ），我有帶我七仔來，等下有的事情不要講太多，等下那種我再拿去樓上。證人乙○○：什麼東西。被告：我七仔有來，我怕我七仔‧‧‧。」，於九十六年一月十三日零時三十八分，由被告聯繫證人乙○○：「被告：志峰，怎麼了。證人乙○○：要請求支援。被告：啊。證人乙○○：請求支援。被告：真的、假的。證人乙○○：我打給信偉都沒接。被告：信偉沒接喔。我打給他看看好了。證人乙○○：你那現在家沒‧‧‧。被告：我跟你講，真的沒有。證人乙○○：還是你跟信偉講一下，說我過去店找他還是怎樣。被告：好，我聯絡一下，我等下打給你。」，於同日零時四十二分八秒，由被告聯繫證人乙○○：「被告：我有打給他七仔了，應該在家裡睡覺吧，我等下可能去找他。證人乙○○：都沒接喔，我有問 阿德 了，阿德說他人在痛苦。被告：我知道。證人乙○○：我去檳榔攤那。被告：我應該找的到他人，等一下應該找得到他的人。證人乙○○：你可以找到他的人，ＯＫ啊，不然等下就那個吧，因為我是都沒有那個了。被告：沒有幾杯，起碼應該有五杯。‧‧‧」、同日零時五十二分四十八秒，由被告聯繫證人乙○○：「被告：你在家。證人乙○○：我現在在家。被告：我差不多大概一點半，半小時在你家相等吧。證人乙○○：你要過去幫我找信偉。被告：嗯，不然沒吃，我知道你沒辦法，因為你不熟，信偉這個人又很懶惰。證人乙○○：喔，我知道，麻煩你跑一下。被告：我把他挖出來了。證人乙○○：ＯＫ，我等你。‧‧‧證人乙○○：ＯＫ，沒關係幫我包五包綠茶半糖。被告：ＯＫ，掰。證人乙○○：ＯＫ，不然我再給你那個。」、同日晚間八時四十九分五十五秒由被告聯繫證人乙○○：「‧‧‧證人乙○○：我先忙，你幫我找信偉，我等下錢再給你，信偉他九點多會過去檳榔攤。被告：他有跟你講。證人乙○○：我跟信偉通過電話，信偉說他九點多會過去那。你一樣幫我泡，一樣。被告：電話聯絡。證人乙○○：八百塊我再給你。被告：沒關係，我聽得懂。證人乙○○：八百塊再給你，因為重點小烏龜現在還在等我，等下我這處理完，會再回來。被告：等下去五期那就對了，見面我們再講好了。」等情，有臺灣臺南地方法院檢查署於九十五年十二月七日以九五年丁○ 朝弘 聲監字第００１１８３號、九十六年一月二日九六丁○朝弘聲監（續）字第０００００６號通訊監察書，及摘要譯文表等資料在卷可按，準此，互核證人乙○○於檢察官偵查中所證述內容，及上開通聯監聽譯文資料，證人乙○○於附表編號一至編號四及編號七、九所示之時間向被告購買毒品愷他命前，確實有多通電話聯繫進行確認，並以「飲料」之代稱，作為二人購買毒品愷他命之聯繫甚明，可證被告確實於附表編號一至三所示之時間先與證人乙○○事前聯繫確認證人乙○○欲購買毒品愷他命後，或由被告至證人乙○○之租屋處交付毒品愷他命，或由證人乙○○至被告住處取得毒品愷他命並交付金額予被告等情明確。
３、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴；並按毒品之販賣行為，係以營利之意思而販入或賣出毒品，有一於此即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。僅始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（有最高法院九十五年度臺上字第三０一號、九十七年度臺上字第三一一一號判決意旨可資參佐）。即販賣毒品乃眾所週知之重大違法行為，若無利得，任何人均當不致貿然為之；且毒品在市場上亦無公定價格，買賣之價差亦常因來源、數量、需求、風險評估等而異其標準。本件被告雖陳稱係每公克以八百元買入，復以八百元賣出云云。然查，證人呂世偉於警偵訊及本院另案審理時證稱：向被告購買毒品愷他命有十幾次，每次購買一至二公克之愷他命，金額為每公克一千元等語；於檢察官偵查中亦陳稱：伊向被告購買毒品愷他命有一公克八百元也有一公克八百五十元、九百元不等金額；伊並未看到被告購買毒品愷他命的過程，被告也未告知進貨的本錢是多少，但伊知被告向綽號「紅茶」之男子購買愷他命是每公克八百元至八百五十元之間的價格等語；證人乙○○於檢察官偵查中亦稱：伊不知向被告購買的愷他命是被告向何人以多少錢購買等語；證人戊○○於本院審理時亦證稱：九十六年一月間與被告交易毒品愷他命之價錢有時是一公克八百元，有時是一公克一千元，伊與被告間之交情不怎樣算普通，伊並不知被告向人家購買毒品愷他命之價格等語甚詳（分別見警卷第八十九頁調查筆錄、附於九十六年度偵字第二六二八號偵查卷第二十四頁訊問筆錄、第八十一頁、第一四二頁背面訊問筆錄、本院刑事卷第六十三頁審判筆錄），即證人呂世偉、乙○○、戊○○與被告間僅為朋友關係，並無任何特殊情形或特殊情誼，被告為何多次為渠等前往藥頭處先購買毒品愷他命後，再一一送至上開證人所指定地點，被告所為仍需耗費大量油料及時間，被告仍一再以購入價格交付予上開證人！被告所述顯與常情不符。另被告於警方查獲後，於警、偵訊及檢察官聲請羈押本院調查時訊問中分別陳稱：伊是向綽號「阿水」之男子購買毒品愷他命，購買約十次，交易數量為五十克左右，一克為八百元，購買金額為四十萬至五十萬元間，伊有將毒品愷他命賣給呂世偉、 簡瑞瑢 、李秋樺、乙○○、 伍芙茵 、李志仁等人，其他人僅知綽號不知姓名，販賣價格為一克約八百元至九百元不等金額，所扣案帳冊是伊記載愷他命買賣收入及支出要做記載，伊有將毒品愷他命以同樣價格再轉賣給其他人使用，沒有牟取不法暴利等語，於警方移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查時則稱：於九十五年十月左右開始販賣愷他命，沒有賣其他毒品，有賣給呂世偉、乙○○、簡瑞瑢、伍芙茵、李秋樺等人，伊購入愷他命的價格是一公克八百元，賣出是一公克八百元或八百五十元，稍微賺一點等語；及於檢察官聲請羈押本院訊問時亦陳稱：伊於九十五年十月至十一月間有販賣愷他命，賣給呂世偉、簡瑞瑢、伍芙茵、李秋樺、乙○○，賣給這些人剛開始一公克賺五十元差價，買進一公克八百元，賣出八百五十元，後來就沒有賺差價等語甚詳（見警卷第三十頁至第三十三頁調查筆錄、本院九十六年度聲羈字第四九號刑事卷第四頁訊問筆錄），嗣被告經保證人提出保證金而釋放後，於檢察官偵查中則完全矢口否認販賣愷他命之行為，並推諉稱：因為警查獲後，聽一名傅警官所述，需供述買賣有差價，至檢察署偵查中亦須如此說否則會遭羈押，伊才如此陳述云云。然被告於九十六年一月三十一日警詢中所陳述內容，明確陳述「我向綽號『阿水』洪敏龍購買來之愷他命是我自己在使用，我坦承有將愷他命以同樣價格再轉讓賣給其他人使用，沒有牟取不法暴利」等語，即被告為警查獲當日並未陳述販賣毒品愷他命有賺取差價，而是以相同價格買入後以原價賣出，移送至臺灣臺南地檢署檢察官偵查時才陳稱買入價格是八百元，賣出價格是一公克八百元或八百五十元，有稍微賺一點等語，至承辦檢察官聲請羈押，於本院調查時再改陳：剛開始賣一公克賺五十元，之後就沒有賺等語，顯與被告前開所陳因聽從員警之教導而於警詢中坦承有價差之情節不符，且被告於九十六年一月三十一日經警方進行搜索後於是日下午三時許為警帶至臺南縣警察局刑警大隊偵訊室進行調查、詢問，該詢問者為警務佐 張水能 、紀錄者為偵查 佐顏子健 ，均非被告所稱之「傅警官」部分，有上開期日調查筆錄附於警卷可憑，則該「傅警官」如何可知詢問之警務人員，必定會詢問有關販賣毒品愷他命之差價，而要求被告陳述販賣毒品有差價，且除被告一人陳述外，尚有多位相關證人，該「傅警官」如何得以控制所有證人均會一致證稱以何價格向被告購買毒品愷他命，並得以知悉被告如陳述有販賣毒品及賺有價差即可不遭羈押，其如何掌控承辦檢察官是否聲請羈押及本院調查之法官是否羈押被告，被告已為二十六歲之成年男子真有如此天真、單純毫無判斷能力即聽從員警指示進行陳述有販賣毒品，並賺有價差！被告此部分所陳顯與常情迥異，實難採信；再者，被告於檢察官偵查中坦承稍有賺一點價差等語後，仍為承辦檢察官聲請羈押，亦有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官羈押聲請書一紙在卷可憑，而被告因檢察官聲請羈押移送至本院調查時，仍不因此改變陳述，仍坦承販賣愷他命，並表示剛開始有賺價差，之後沒有賺等語，亦有上開筆錄在卷可憑，且證人即負責搜索被告住處之員警 傅泰龍 亦於偵查中證稱：有關九十六年一月三十一日被告在臺南縣刑警隊的筆錄不是伊製作的，伊並未叫被告配合伊的意思回答，僅告知被告要據實陳述，且被告筆錄內的回答已否認有差價牟取利益等語明確（見同上開偵查卷第一百四十頁至第一百四十一頁訊問筆錄）。另觀被告於交保後雖否認販賣毒品愷他命之事實，但仍於檢察官偵查中另陳稱大部分都是呂世偉、乙○○、簡瑞瑢、伍芙茵、李秋樺等人拿錢給被告，由被告負責向洪敏龍購買毒品愷他命，買完之後再將毒品拿至被告家或ＰＵＢ或汽車旅館放在桌上大家一起施用等語，本院另案審理中則改稱：未將毒品愷他命交予上開證人，而是僅與證人呂世偉一起玩，有時由證人呂世偉交錢給被告，由被告出面購買毒品愷他命，有時則由被告交付現金給證人呂世偉，由證人呂世偉去買愷他命，有時則二人一同去買等情（見同上開偵查卷第五十九頁至第六十頁訊問筆錄），再觀被告於本案偵查中及本院進行準備程序及審判程序時僅坦承認識證人乙○○、戊○○、呂世偉三人，但完全否認有與上開證人一同施用、購買毒品愷他命，當然亦否認交付毒品予證人乙○○、戊○○、呂世偉等人及收取金錢等情事（見偵查卷第一百八十五頁至第一百八十七頁訊問筆錄、本院刑事卷第十三頁準備程序筆錄、第二十四頁、第五十二頁審判筆錄），但於九十七年九月三十日提出辯護意旨狀及本院九十七年十一月十一日進行之審判程序，被告則一改之前否認交付毒品愷他命予證人乙○○、戊○○及呂世偉，並收取所談妥之費用，並改陳：確實有於附表所示編號四至編號九所示之時間、地點將毒品愷他命分別交予證人乙○○、戊○○、呂世偉等人，並收取約定之金錢等語，但另辯稱被告之行為僅屬有償轉讓行為，被告並未從中獲利云云。被告所述內容前後反覆、不一，是被告所述已有可疑，益徵被告為免遭法院審理而為其不利之認定販賣毒品愷他命犯行，而以坦承轉讓毒品愷他命輕罪部分之方式以卸免其販賣毒品愷他命之重罪之方式之卸責之詞甚明，此外，被告亦陳稱並無證據證明其於警、偵訊中坦承販賣毒品愷他命之賺有價差之陳述係出於任何不正方法所取得，是被告上開所辯顯係事後畏罪飾卸之詞，實難採信。至於有關被告與證人戊○○間之通聯紀錄所呈，被告雖向證人戊○○表示：「你改天要拿愷他命先打電話跟我講，就拿八百就好，我不賺你的錢」云云，但此乃被告個人單方陳述內容，及證人戊○○到庭陳稱：相信被告所講向被告買毒品愷他命一公克八百元沒有賺錢云云，但證人戊○○亦陳稱不知被告向何人購買毒品愷他命、不知亦未見過被告向他人購買毒品愷他命之價格與過程，且屬於證人戊○○個人臆測意見，依法不足為有利於被告之認定。據上，被告上揭每公克八百元購入，所為僅係有償轉讓之辯解，顯然係見上開證人一一到庭經交互詰問後明確陳稱被告有交付毒品愷他命及收取款項之行為，仍為推卸販賣刑責，但供陳無法確實詳查之利得部分為辯解，亦為其飾卸之詞，而毫無足取。是本件被告所辯稱以所購入之價格同價出售僅屬有償轉讓，而無利得云云難令人置信，被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，從而，被告上開毒品交易，具有營利之意圖，已屬灼然。
４、此外，並有本院核發之搜索票、臺南縣警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄，扣押物品目錄表、刑案現場紀錄照片等資料附卷可稽。
５、綜上所述，被告於附表所示之時間、地點將毒品愷他命多次販賣予附表所示之購買者之犯行，事證明確，被告前開辯解，均係事後飾卸之詞，無一可採。被告犯行已堪認定，應依法論科。
（二）有關被告轉讓第三級毒品愷他命部分：
１、按施用毒品者指證被告販賣毒品，其真實性雖有待其他必要之證據加以補強，然茲所謂之補強證據，並非以證明被告犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得據以佐證其所指被告犯罪之陳述非屬虛構，能予保障其真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之實施犯罪，但以此項證據與其所為之指證為綜合判斷，若足以使被告之犯罪事實獲得確信者，仍不得謂其非屬補強證據。（最高法院九十六年度臺上字第四０八號判決意旨參照）。
２、查被告於九十六年一月十日上午二時許至三時許間，在台南市○○路「東方ＰＵＢ」店內為女友徐昭雯慶生，而拿出二至三公克之第三級毒品愷他命供女友徐昭雯施用乙節，業據證人乙○○、證人徐昭雯於警、偵訊及本院審理時均證述甚明，即證人徐昭雯證稱：0000000000號行動電話為伊父親申請，但實際由伊使用，伊當時在臺南市的酒店內上班，經由同事綽號「 阿雪 」而認識被告，於九十六年一月間與被告交往成為男女朋友，並由被告帶著伊問伊要不要玩，伊當時好奇就聽被告的話而施用毒品愷他命，九十六年一月十日是伊生日，當天凌晨二、三點時，到中華路上一間「東方ＰＵＢ」內，當時還有乙○○（原名林志峰）、李秋樺等人在場，被告從身上拿出愷他命放在桌上，大家就一起施用，伊有施用約一、二公克的愷他命，被告並未向伊收取費用，後來伊發現被告另有交往女友，就搬回高雄幫忙母親擺攤，伊發現被告另有女友而離開雖很氣被告，但不會誣陷被告，在檢察官偵查中所述均實在，僅有些事情會遺忘等語；且證人即當天亦在場之乙○○亦證稱：九十六年一月九日下午四時許至翌日十日一時許間，以行動電話與被告聯繫是因被告女友綽號小不點的徐昭雯要慶生，電話中講到的「飲料」就是愷他命，當天伊有帶女友李秋樺一起去東方ＰＵＢ，有向被告買約五至十公克的愷他命，一公克約八百元上下，交易地點是在ＰＵＢ店外等語甚詳（見附於九十七年度他字第一０四二號偵查卷第九十三頁至第九十六頁、第七十七頁至第七十八頁詢問筆錄、第一百八十頁至第一百八十一頁訊問筆錄，本院九十七年度訴字第一四０八號刑事卷第二十八頁至第三十五頁審判筆錄）。
２、復觀被告持用上述0000000000號門號行動電話於九十六年一月九日下午四時三十分許起至同年月十日一時二十五分許間，分別與證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話、與證人徐昭雯持用門號0000000000號門號行動電話聯繫、與訴外人陳春雪持用之0000000000號之行動電話聯繫，均係聯繫要為證人徐昭雯慶生，而委請證人乙○○負責向「東方ＰＵＢ」訂定包廂，並約相關友人一同到場，及討論在何時及在證人乙○○租屋處或東方ＰＵＢ內為證人徐昭雯切蛋糕慶生，並聯繫證人徐昭雯將會駕車至證人徐昭雯住處接證人徐昭雯前往，並聯繫二人均認識友人陳春雪、洪敏龍等人一同前往慶祝，之後被告曾多次以上開電話與證人徐昭雯聯繫，或聊天，或約證人徐昭雯外出用餐，至同年月十一日被告以多通電話與證人徐昭雯提出分手事宜，並安慰證人徐昭雯勿哭泣，之後仍有與證人徐昭雯電話聯繫聊天，並與證人呂世偉、洪敏龍等人談論有關與證人徐昭雯分手事宜乙節，亦有上開被告電話監聽摘要譯文表在卷可按，可認證人徐昭雯所證稱曾與被告交往，於九十六年一月十日為其生日，由被告為其慶生而帶證人徐昭雯至東方ＰＵＢ內玩樂，並施用愷他命乙節確為真實可信並非子虛而誣陷被告甚明。則被告於偵查中辯稱對證人徐昭雯認不太出來、不太記得、印象不清楚、沒有與證人徐昭雯聯絡過云云，於本院審理時改稱：當天為證人徐昭雯慶生時，另案被告洪敏龍、證人陳春雪均在場，彼等為好友，證人徐昭雯施用之毒品愷他命應該是向另案被告洪敏龍、證人陳春雪等人所拿取云云，所述先後迥異，均係事後卸責之詞，而無可採。
３、據上，被告就轉讓毒品愷他命犯行部分所辯，亦係係事後諉責之詞，礙難採信。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，是核被告將第三級毒品愷他命販賣、轉讓他人犯行，分別係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，及同法第八條第三項轉讓第三級毒品罪。又被告非法持有第三級毒品愷他命之低度行為，分別為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。復按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院九十七年度臺上字第五五０號判決意旨參照）。被告所為如附表所示九次之販賣毒品愷他命予證人乙○○、戊○○、呂世偉等人之行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非接續犯。故被告所犯販賣之數罪，應予分論併罰。另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第八條第六項定有明文；行政院據該規定於九十三年一月七日發布轉讓、持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第二條第一項第三款規定，轉讓、持有第三級毒品：淨重二十公克以上者，加重其刑至二分之一。本件被告經查獲轉讓與證人徐昭雯之次數為一次，數量為一至二公克部分，業據證人徐昭雯證述明確，是被告轉讓之第三級毒品之數量，並未達毒品危害防制條例第八條第六項規定之數量標準，自無庸依該條加重其刑，附此敘明。爰審酌被告雖無前科，素行良好，但其自承於九十六年間仍為長榮大學在學學生，竟不思努力讀書充實個人知識、專業，以正途賺取個人財務，明知毒品對人體健康戕害甚深，竟藉販賣第三級毒品供人施用以牟利，轉讓毒品愷他命予女友施用之動機、目的、手段、數量，所為戕害人民身心健康甚鉅，且其犯後於警詢及檢察官偵查中初訊時坦承犯行，在經交保釋放後，則矢口否認並推諉為在承辦員警要求下而坦承販毒行為之態度，及販賣毒品之種類、對象與數量、犯罪所得，暨公訴人具體求刑量處應執行有期徒刑十年等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告轉讓毒品愷他命予證人徐昭雯部分之犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依該條例第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一如主文所示，並依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑。
四、查扣案摩托羅拉廠牌行動電話一支（搭配門號：0000000000號）及帳冊三本等物，均係被告所有，業據被告坦承甚明，且分別供被告犯販賣第三級毒品愷他命所為聯繫、記載使用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年度臺上字第一二一八、第二六七０號、第二七四三號判決意旨參照）。復查，被告於附表所示編號二、三所示販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○之金額均為八百元，數量部分雖證人乙○○陳稱所購買毒品愷他命之數量為五公克至十公克等語，即無法確定詳細購買數量，是為被告利益計，則以五公克計算，並觀前揭判決意旨，被告於附表編號一至九所示之犯罪所得財物因均未經扣案，如全部或一部不能沒收時，各應以其財產抵償之。另扣案愷他命殘渣袋及研磨板二個等物則與被告前開犯行無涉，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知，均附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第八條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年12月5日
刑事第四庭審判長法官林逸梅
法官陳淑卿法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官曾美滋中華民國97年12月5日【附表】┌──┬────┬────┬────┬─────┬────┬────┬─────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣價格及│販賣所得│應處之刑│應沒收之物││││││數量│（新臺幣│││││││││）│││├──┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│一│乙○○│九十六年│臺南地區│約定每公克│八千元│販賣第三│扣案摩托羅││││一月七日│某處│金額八百元││級毒品，│拉廠牌行動││││晚間十一││，共購買十││處有期徒│電話一支（││││時許││公克之毒品││刑五年六│含門號０九││││││愷他命││月│一五一一一│││││││││九０六號Ｓ│││││││││ＩＭ卡壹張│││││││││）及帳冊三│││││││││本均沒收，│││││││││犯罪所得財│││││││││物新臺幣八│││││││││千元沒收之│││││││││，如全部或│││││││││一部不能沒│││││││││收時，以其│││││││││財產抵償之│├──┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│二│同上│九十六年│臺南市西│約定每公克│四千元│販賣第三│扣案摩托羅││││一月十日│門路「東│金額八百元││級毒品，│拉廠牌行動││││凌晨許│方ＰＵＢ│，共購買五││處有期徒│電話一支（│││││」外│公克之毒品││刑五年六│含門號０九││││││愷他命││月│一五一一一│││││││││九０六號Ｓ│││││││││ＩＭ卡壹張│││││││││）及帳冊三│││││││││本均沒收，│││││││││犯罪所得財│││││││││物新臺幣四│││││││││千元沒收之│││││││││，如全部或│││││││││一部不能沒│││││││││收時，以其│││││││││財產抵償之│├──┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│三│同上│九十六年│臺南市中│約定每公克│四千元│販賣第三│扣案摩托羅││││一月十一│華東路「│八百元，共││級毒品，│拉廠牌行動││││日上午三│ＳＯＷ│購買五公克││處有期徒│電話一支（││││時許│ＨＡＴ」│之毒品愷他││刑五年六│含門號０九│││││ＰＵＢ店│命││月│一五一一一│││││內││││九０六號Ｓ│││││││││ＩＭ卡一張│││││││││）及帳冊三│││││││││本均沒收，│││││││││犯罪所得財│││││││││物新臺幣四│││││││││千元沒收之│││││││││，如全部或│││││││││一部不能沒│││││││││收時，以其│││││││││財產抵償之│├──┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│四│同上│九十六年│乙○○所│約定每公克│四千元│販賣第三│扣案摩托羅││││一月十三│呈租位於│八百元，共││級毒品，│拉廠牌行動││││日上午某│臺南是民│購買五公克││處有期徒│電話一支（││││時│權路四段│之毒品愷他││刑五年六│含門號０九│││││之租屋處│命││月│一五一一一│││││││││九０六號Ｓ│││││││││ＩＭ卡一張│││││││││）及帳冊三│││││││││本均沒收，│││││││││犯罪所得財│││││││││物新臺幣四│││││││││千元沒收之│││││││││，如全部或│││││││││一部不能沒│││││││││收時，以其│││││││││財產抵償之│├──┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│五│戊○○│九十六年│臺南市金│約定購買五│四千元│販賣第三│扣案摩托羅││││一月十三│華路某間│公克之毒品││級毒品，│拉廠牌行動││││日下午六│火雞肉店│愷他命，金││處有期徒│電話一支（││││時許││額為四千元││刑五年六│含門號０九││││││，戊○○先││月│一五一一一││││││交付部分現│││九０六號Ｓ││││││金，餘款二│││ＩＭ卡一張││││││千元於九十│││）及帳冊三││││││六年一月十│││本均沒收，││││││四日依被告│││犯罪所得財││││││之指示寄放│││物新臺幣四││││││在康樂街附│││千元沒收之││││││近檳榔攤內│││，如全部或│││││││││一部不能沒│││││││││收時，以其│││││││││財產抵償之│├──┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│六│同上│九十六年│臺南市和│約定每公克│一千六百│販賣第三│扣案摩托羅││││一月十四│緯路「花│八百元，共│元│級毒品，│拉廠牌行動││││日晚間九│園夜市」│購買二公克││處有期徒│電話一支（││││時三十分│旁之「激│之毒品愷他││刑五年三│含門號０九││││許至十時│點汽車旅│命││月│一五一一一││││許間│館」外││││九０六號Ｓ│││││││││ＩＭ卡一張│││││││││）及帳冊三│││││││││本均沒收，│││││││││犯罪所得財│││││││││物新臺幣一│││││││││千六百元沒│││││││││收之，如全│││││││││部或一部不│││││││││能沒收時，│││││││││以其財產抵│││││││││償之│├──┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│七│乙○○│九十六年│被告位於│約定每公克│四千元│販賣第三│扣案摩托羅││││一月十五│臺南縣永│八百元，共││級毒品，│拉廠牌行動││││日上午零│康市 中山 │購買五公克││處有期徒│電話一支（││││時二十七│南路六一│之毒品愷他││刑五年六│含門號０九││││分許│六巷十八│命││月│一五一一一│││││號住處外││││九０六號Ｓ│││││││││ＩＭ卡一張│││││││││）及帳冊三│││││││││本均沒收，│││││││││犯罪所得財│││││││││物新臺幣四│││││││││千元沒收之│││││││││，如全部或│││││││││一部不能沒│││││││││收時，以其│││││││││財產抵償之│├──┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│八│呂世偉│九十六年│同上│約定每公克│一千六百│販賣第三│扣案摩托羅││││一月十五││八百元，共│元│級毒品，│拉廠牌行動││││日下午一││購買二公克││處有期徒│電話一支（││││時許││之毒品愷他││刑五年三│含門號０九││││││命││月│一五一一一│││││││││九０六號Ｓ│││││││││ＩＭ卡一張│││││││││）及帳冊三│││││││││本均沒收，│││││││││犯罪所得財│││││││││物新臺幣一│││││││││千六百元沒│││││││││收之，如全│││││││││部或一部不│││││││││能沒收時，│││││││││以其財產抵│││││││││償之│├──┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│九│乙○○│九十六年│乙○○所│約定每公克│三千二百│販賣第三│扣案摩托羅││││一月十六│承租位於│八百元，共│元│級毒品，│拉廠牌行動││││日晚間某│臺南市民│購買四公克││處有期徒│電話一支（││││時│權路四段│之毒品愷他││刑五年六│含門號０九│││││之租屋處│命││月│一五一一一│││││││││九０六號Ｓ│││││││││ＩＭ卡一張│││││││││）及帳冊三│││││││││本均沒收，│││││││││犯罪所得財│││││││││物新臺幣三│││││││││千二百元沒│││││││││收之，如全│││││││││部或一部不│││││││││能沒收時，│││││││││以其財產抵│││││││││償之│└──┴────┴────┴────┴─────┴────┴────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。