臺灣士林地方法院110年度訴字第330號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院110年訴字第330號刑事判決

裁判日期：民國110年11月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決
110年度訴字第330號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告彭彥彰選任辯護人蕭萬宏律師
諶亦蕙律師 李菁琪 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第62號），暨併案審理（110年度偵字第9353號），本院判決如下：
主文彭彥彰製造第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號
3所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號1、4至17所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、彭彥彰明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法製造、持有，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國109年1月間某日，在臺北市信義區某處，購入大麻種子，另自網路上習得栽種大麻技術，並上網購買各項大麻之栽種設備，於109年3月間某日起，在新北市淡水區民族路256號5樓，使用營養液、溫溼度計、生長燈、澆水器、風扇、克隆膠、肥料、二氧化碳鋁瓶、生長棚、PH計等栽種設備栽種第二級毒品大麻，其先將大麻種子泡水2至3日待發芽後，將大麻種子種入土壤盆栽以培養土栽種，並放置生長棚內，持續持澆水器以水澆水並以生長燈設備照光，期間定期施以水分、肥料、營養液，並以溫濕度計控制濕度、以二氧化碳鋁瓶加速大麻生長、以風扇作為空氣循環之用、以PH計測量水質，待所栽種之大麻植株熟成開花後，復持剪刀採集大麻植株上之葉片、大麻花，以綁在衣架上方式透過冷氣除溼、除濕機以陰乾、風乾，並將已乾燥大麻收集裝袋，完成製程達易於施用之程度，製造完成第二級毒品大麻。嗣於109年12月8日上午8時5分許，為警持本院法官核發之搜索票，在新北市○○區○○路00
0號5樓查獲，並扣押取得其所有附表各編號所示之物。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中，均同意有證據能力，本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯護人復皆同意各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並證人 林文惠 於警詢中證述明確（參見110偵62卷第15頁至第17頁、110偵9353卷第18頁至第20頁）、並有臺灣士林地方法院109年聲搜字1046號搜索票、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份（參見110偵62卷第19頁至第31頁、110偵9353卷第21頁至第28頁、第73頁）、基隆市警察局第一分局扣押物品清單1份（參見110偵62卷第105頁至第110頁、第113頁至第120頁）、現場照片1份（參見110偵62卷第47頁至第57頁、第121頁至第123頁））、刑案現場照片共53張（參見110偵9353卷第45頁至第71頁）、刑案現場示意圖1份（參見110偵9353卷第72頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室
110年2月22日調科壹字第11023001190號鑑定書1份（參見110偵62卷第97頁至第98頁、110偵9353卷第33頁至第34頁）、內政部警政署保安警察三總隊第一大隊偵查報告書1份（參見109他4494卷第5頁至第16頁）、樂購蝦皮股份有限公司109年7月17日樂購蝦皮字第0200717002S號函檢附用戶申設及交易明細相關資料各1份（參見109他4494卷第17頁至第19頁）、台灣電力公司台北南區營業處109年8月6日北南費核證字第109004915號函檢附電費繳費憑證各
1份（參見109他4494卷第21頁）、台灣電力公司台北南區營業處109年8月6日北南費核證字第109004914號函檢附電費繳費憑證各1份（參見109他4494卷第22頁）、手提抄表機系統、台灣自來水公司水費查詢結果、台灣自來水公司繳費一覽表各1份（參見109他4494卷第23頁至第25頁）、被告彭彥彰雙向通聯表、通聯調閱查詢單各1份（參見109他4494卷第29頁至第34頁）、通聯調閱查詢單共24份（參見
109他4494卷第35頁至第40頁）、翔賀保全股份有限公司、春天悅灣社區包裹登記簿各1份（參見109他4494卷第41頁至第84頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊109月12月10日保三壹警偵字第1090013086號函檢附彭彥彰涉嫌違反毒品危害防制條例案偵查報告1份及雙向通聯暨網路歷程資料光碟1片（參見109他4494卷第99頁至第172頁，光碟附於卷末光碟片存放袋）、被告彭彥彰勘察採證同意書、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、查獲毒品案件犯嫌通聯紀錄表各1份（參見110偵62卷第41頁至第45頁、110偵9353卷第35頁至第38頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告1份（參見110偵62卷第111頁、110偵9353卷第37頁）、基隆市警察局現場勘查報告1份（參見110偵9353卷第39頁至第44頁）附卷可憑，並有附表各編號所示之物扣案可憑，應甚明確，而堪認定。
二、扣案如附表編號1至4所示之物經送法務部調查局鑑定，其鑑定結果：
㈠送驗植株檢品6株（本局編號1-3、1-4、2-1至2-4）經
檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分。
㈡送驗煙草檢品3包（原編號5至7）經檢驗均含第二級第24
項毒品大麻成分，合計淨重67.50公克（驗餘淨重67.20公克，空包裝總重75.88公克）。
㈢送驗種子2包（原編號3、4）共118顆，經檢視外觀均與
大麻種子一致，隨機抽樣11顆進行發芽試驗，發現其中3顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率27%，種子合計淨重1.14公克（驗餘淨重1.04公克，空包裝總重13.19公克）。
㈣送驗枯枝檢品5包（本局編號1-1、1-2、1-5至1-7），
經檢視為植物乾燥莖，不予檢驗。此有法務部調查局濫用藥物實驗室110年2月22日調科壹字第11023001190號鑑定書附卷可憑（參見110年度偵字第62偵卷第97頁）。
三、綜上所述，本件事證明確，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第
二級毒品，不得非法製造。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，又製造後單純持有大麻及種子之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。被告自109年3月間迄109年12月8日為警查獲時止，在系爭租屋處，接續栽種大麻，並製造完成烘乾之大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5種為實質上一罪，後3者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決要旨參照）。被告自109年3月間起至109年12月8日止為前揭裁種、烘乾、收集、儲存均屬製造第二級毒品之行為，屬於接續犯之實質上一罪關係，是縱毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正，並於同年7月15日施行，揆諸前開說明，應直接適用109年1月15日修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定，不生新舊法比較之問題。辯護意旨既認109年6月間被告製造大麻應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造二級毒品罪之規定，又認109年11月間被告栽種大麻並無採收之行為，應構成同條例第12條栽種大麻罪，其間又主張被告係以一行為同時觸犯上開二罪，應從一重之製造二級毒品罪論處，容有誤會。再併案之臺灣士林地方檢察署110年度偵字第9353號案件，與本案起訴之案件屬同一案件，本院自得併為審理，附此敘明。
㈡刑之減輕部分：
1.毒品危害防制條例第17條第2項：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告就本案製造第二級毒品之犯行，於警詢、檢察官偵查及本院準備程序及審理中均坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告主張前於110年8月20日至臺北市政府警察局士林分局指認所持有大麻之上游（承辦員警 李宗建 、 陳宥綸 ），惟經本院函詢臺灣士林地方檢察署承辦本案之檢察官，該檢察官回覆經電詢臺北市政府警察局士林分局承辦員警陳宥綸，目前仍在追查中，尚無查獲其他正犯或共犯，此有臺灣士林地方檢察署110年9月24日 士檢卓文 110偵62字第1109040733號函、臺北市政府警察局士林分局110年9月27日北市警士分刑字第1103016550號函及臺北市政府警察局士林分局110年11月10日北市警士分刑字第1103043406號函各1紙附卷可憑（參見本院卷第85至87頁、第229頁），是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
2.刑法第59條：⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。再刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且考刑法第59條立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判決意旨參照）。是法院審酌刑法第59條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量，若認犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得酌量減輕其刑，二者並非截然可分，不得合併審究。
⑵經查，本案被告上揭所為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁
令，其行為固屬不當，應予非難，惟衡諸被告本案製造大麻之目的，其係稱：「我原本並沒有要栽種，是無意間發現大麻花裡面有夾雜種子，因為避免怕購買而有被查獲的風險，而且也可以省錢，所以我就嘗試自己栽種。」等情（參見本院卷第205至206頁），復參諸扣得大麻成品之數量非鉅，可認本案所製造之大麻應非為被告販賣圖利之用，亦尚未及流通在外，則被告犯罪情節相較於單純為散播毒害於眾而製造毒品之毒梟自屬輕微，而毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金之重刑，雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕刑度仍為5年以上有期徒刑，不無情輕法重之情，認縱科以依前開減輕其刑後之最低刑度仍嫌過重，乃依刑法第59條之規定，就被告刑度部分再予酌減，並依刑法第70條之規定遞減其刑。
㈢量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾因故意犯
罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（參見本院卷第11頁），可認其品行尚佳；參以其自陳上開栽種大麻之犯罪動機；雖其栽種大麻進而製造第二級毒品，惟製成之大麻成品數量尚非甚鉅，亦未流入市面造成更大危害；兼衡其犯罪之手段、情節、犯後業已自白前開犯罪事實，可認其犯後態度尚佳；兼衡其自陳大學畢業、已婚、目前無小孩，目前從事室內設計師工作，因為疫情的關係，收入不高，以今年而言，目前大概約新臺幣50幾萬元，曾從事公益活動，有其提出之感謝狀（參見本院卷第99至118頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆，另本件不符合緩刑之規定，自無法依該規定減刑，附此敘明。
五、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號3所示之物，係被告製造第二級毒品罪而遭查獲之大麻成品，應依上開規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，不另諭知沒收銷燬之。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明定。查扣案如附表編號5至17均係被告所有供本案製造第二級毒品大麻所用之物，業據被告自承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈢再按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如
未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，自不應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1、4所示大麻植株、種子，雖經檢驗結果均含大麻成分，已如前述，因尚未達可供施用之程度，性質上仍非屬第二級毒品，然上開扣案之大麻植株、種子等物既屬製造第二級毒品大麻之原料，揆諸上開所述，尚與毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定，已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，惟既具有大麻成分，而毒品危害防制條例對於持有第二級毒品大麻及大麻種子均有禁止及處罰之規定，應屬違禁物，而應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之部分，既已滅失，爰不再諭知沒收，又其他扣案之物均與本案犯罪無關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。
中華民國110年11月19日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官李建忠法官李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官朱宮瑩中華民國110年11月19日附錄本案論罪科刑所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物品名稱（依卷附之基隆市警察局第一分局扣押物品清單記載，見110年度偵字第62號偵卷第113、第117至119頁）數量檢驗結果1大麻植株（即110年度毒保字第71號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號1、2中1-3、1-4、2-1至2-4）6株送驗植株檢品6株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級毒品大麻成分。【法務部調查局濫用藥物實驗室110年2月22日調科壹字第11023001190號鑑定書，見110年度偵字第62偵卷第97頁】2植物乾燥莖（即110年度毒保字第71號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號1中1-1、1-2、1-5至1-7）5株送驗枯枝檢品5株，經檢視為植物乾燥莖，不予檢驗。【法務部調查局濫用藥物實驗室110年2月22日調科壹字第11023001190號鑑定書，見110年度偵字第62偵卷第97頁】3大麻（乾燥大麻葉、花）（即110年度毒保字第71號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號5至7）3包送驗菸草檢品3包，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重67.50公克（驗餘淨重67.20公克，空包裝總重75.88公克）。【法務部調查局濫用藥物實驗室110年2月22日調科壹字第11023001190號鑑定書，見110年度偵字第62偵卷第97頁】4大麻種子（即110年度毒保字第71號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號3至4）2包送驗種子2包，共118顆，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣11顆進行發芽試驗，發現其中3顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成分，種子發芽率27%，種子合計淨重1.14公克（驗餘淨重1.04公克，空包裝總重13.19公克）。【法務部調查局濫用藥物實驗室110年2月22日調科壹字第11023001190號鑑定書，見110年度偵字第62偵卷第97頁】5營養液（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號1）1瓶6溫溼度計（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號2）1台7生長燈（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號3）2台8澆水器（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號4）2個9風扇（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號5）1台10克隆膠（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號6）1個11肥料（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號7）1組12二氧化碳鋁瓶（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號8）1支13生長棚（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號9）1組14PH計（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號10）1台15剪刀（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號11）1支16研磨缽（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號12）1個17剪刀（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號13）1支18大麻吸食器（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號14）1支19大麻吸食器（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號15）2組20除濕器（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號16）1台21電子產品（IPhone11/0000000000/含SIM卡）（即110年度保管字第200號基隆市警察局第一分局扣押物品清單編號17）1支